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  3. 关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：(2013年试卷一第88题)

关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：(2013年试卷一第88题)

admin2017-05-09  27
问题 关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：(2013年试卷一第88题)
选项 A、实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系
B、非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素
C、所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学
D、仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派(比如社会法学派)在法定义上的观点区别开来
答案C
解析 A选项考查对实证主义理论的理解。法概念问题的核心争议是法与道德之间是否存在必然的、概念上的联系，并以此区分出实证主义和非实证主义两种基本立场。实证主义主张，在定义法的概念时，道德因素不被包括在内，即法与道德应当是分离的。所以，实证主义主张，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间，不存在概念上的必然联系。故A选项正确，不当选。
    B选项考查对法概念要素的理解。法实证主义者以权威性制定(法律是有权主体制定的)和社会实效(法律应该是在社会中被公众普遍遵守的规则)作为定义法的概念的两个要素。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素，这也就意味着，自然法学派的法概念并不排除权威性制定和社会实效两个要素。只不过它们并不是必要的定义要素，故B选项正确，不当选。
    C选项考查非实证法学派内部分类的标准。根据不同的定义要素，可将非实证主义的法概念分为两类：以内容上的正确性作为法的概念的唯一定义要素、以内容的正确性与权威性制定或社会时效性要素同时作为法的概念的定义要素。前者是以古典自然法理论为代表，后者的代表是超越自然法与法实证主义之争的所谓第三条道路的法学理论，例如阿列克西。所以不是所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学，C选项错误，当选。
    D选项考查对法学流派分类的理解。根据将何者视为法的概念的首要定义要素，可以区分出不同法学流派。以社会实效为首要定义要素的法概念的主要代表是法社会学和法现实主义；以权威性制定为首要定义要素的法概念的主要代表是分析主义法学：以内容上的正确性为为首要定义要素的法概念的主要代表是自然法学派，所以仅根据社会实效性要素。并不能将各个法学派在法定义的观点上区别开来，还需要考虑到权威性制定要素、内容上正确性要素等其他要素，D选项正确，不当选。
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