甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现

admin2016-04-15 44

问题甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列判断正确的是

选项 A、抵押合同有效，抵押权成立
B、抵押合同无效，但抵押权成立
C、抵押合同有效，但抵押权不成立
D、抵押合同无效，抵押权不成立

答案C

解析本题考点为《考试分析》第八章第三节中的不动产物权变动。预告登记是指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，即权利取得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而为其进行的登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本题中，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记，而2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。这种抵押行为发生在预告登记之后，且未经预告登记的权利人乙同意，故不发生物权效力，即设立抵押权的行为不发生效力，抵押权不成立。关于抵押合同效力问题，我国《物权法》事实上坚持的是物权行为与债权行为相独立的原则。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此本题中抵押权不成立这一事实本身不影响抵押合同的效力。抵押合同的效力判断主要基于《合同法》第48至52条，根据这些条款，再结合本题所述情形，很明显抵押合同是有效的。故本题选C。

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