材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。

admin2020-01-15 30

问题材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。
材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同年5月，丁公司债权到期。
材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。丁公司查知乙公司作为丙公司的股东(非发起人)，对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。
材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60％股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。
请回答下列问题。(2013年卷三87～91题，不定项)
根据材料①、材料②和材料③，如丁公司向甲公司提起3000万元代位权诉讼，甲公司认为丁公司不能提起代位权之诉的下列抗辩理由中不能成立的是：

选项 A、甲公司对乙公司的债务是过户建设用地使用权，而非金钱债务
B、《协议一》有仲裁条款
C、乙公司多次发函给甲公司要求清偿债务
D、《协议一》的2000万元数额低于乙公司出资不实的3000万元

答案A,B,C,D

解析所谓代物清偿，是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的。债务人原则上应依债的标的履行债务，不得以其他标的代替，但也不尽然。在双方当事人合意时，债务人也可以代物清偿，代物清偿仍然发生债消灭的后果。根据民法理论，代物清偿协议为要物合同，即代物清偿的协议必须实际履行之后(动产要交付，不动产要过户)才能产生清偿的后果。具体说，代物清偿的构成要件包括：必须有原债务存在；必须以他种给付代替原定给付；必须有当事人双方关于代物清偿的合意；必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付。因此，根据《合同法》第73条、《合同法解释(一)》第11条，因代物清偿是要物合同，甲、乙虽达成代物清偿协议，但并未实际履行，故甲、乙代物清偿协议未生效，不存在乙公司请求甲公司过户的问题，乙公司依然有请求甲公司支付2000万元的权利，甲公司对乙公司仍负有支付2000万元金钱债务的义务，因此，A项主张不能形成对于代位权的有效抗辩，故A项当选。仲裁协议具有相对性，仅能排除协议当事人甲、乙公司的起诉行为，不能排除协议之外的第三人丁公司以起诉的方式行使代位权，故B项当选。根据《合同法解释(一)》第13条，乙公司只是发函给甲公司要求清偿债务，而非采取诉讼或仲裁方式，故C项理由不能成立，当选。根据《合同法解释(一)》第21条，乙公司对丁公司的债务为3000万元，甲公司对乙公司的债务为2000万元。所以，如果丁公司对甲公司行使代位权主张3000万元的数额，对于超过的1000万元，甲公司可提出有效的抗辩。对此，可以认为，D项的理由不能完全排除丁公司提起代位权之诉。从题干的表述看，只要不能完全排除代位权之诉的提起，就符合题意，故D项当选。

转载请注明原文地址:https://jikaoti.com/ti/zDmlFFFM

本试题收录于：试卷二题库法律职业资格分类