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  3. 下列哪一选项不属于行政诉讼的受案范围?(2008年试卷二第44题)

下列哪一选项不属于行政诉讼的受案范围?(2008年试卷二第44题)

admin2012-12-12  27
问题 下列哪一选项不属于行政诉讼的受案范围?(2008年试卷二第44题)
选项 A、因某企业排污影响李某的鱼塘，李某要求某环保局履行监督职责，遭拒绝后向法院起诉
B、某市政府发出通知，要求非本地生产乳制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售，违者予以处罚。某外地乳制品企业对通知提起诉讼
C、刘某与某公司签订房屋预售合同，某区房管局对此进行预售预购登记。后刘某了解到某公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积房屋，遂以某区房管局违法办理登记为由提起诉讼
D、《公司登记管理条例》规定，设立公司应当先向工商登记管理机关申请名称预先核准。张某对名称预先核准决定不服提起诉讼
答案B
解析 本题公布答案为B，我们认为答案应为BC。行政诉讼的受案范围包括应予受理的案件和不予受理的案件。根据《行政诉讼法》第11条的规定，应予受理的案件主要包括：(1)行政处罚案件；(2)行政强制措施案件；(3)侵犯经营自主权案件；(4)行政许可案件；(5)不履行法定职责案件;(6)抚恤金案件；(7)违法要求履行义务的案件；(8)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。同时，根据法理和司法解释的有关规定，应予受理的案件还包括：(1)行政裁决案件；(2)行政确认案件；(3)行政检查案件；(4)行政征收、征用案件;(5)行政合同案件；(6)侵犯公平竞争权的案件；(7)国际贸易竞争案件；(8)反倾销案件和反补贴案件。另外，根据《行政诉讼法》第12条及《行诉解释》第1条第2款的规定，不予受理的案件包括：(1)国防、外交等国家行为；(2)抽象行政行为；(3)行政机关内部行为；(4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为；(5)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；(6)调解行为以及法律规定的仲裁行为；(7)不具有强制力的行政指导行为；(8)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；(9)对行政相对人权利义务不产生实际影响的行为。
    关于A项，属于《行政诉讼法》第11条第(5)项规定的“申请行政机关履行保护人身权、财产权法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”情形。企业排污影响李某的鱼塘，侵害了李某的财产权，李某申请环保局监督而环保局拒绝履行保护职责的行为在行政诉讼的受案范围之列。因此，A项不是应选项。
    关于B项，关键在于分析“通知”的法律性质，即该通知属于具体行政行为还是抽象行政行为?根据学理，抽象行政行为和具体行政行为的区别主要表现在以下四个方面：(1)调整的范围不同。抽象行政行为一般调整不特定的多数人和事，但是具体行政行为仅仅针对特定的人和事。注意：此处是否属于特定的对象并不在于对象的数量是否众多，而在于这一数量是否确定。(2)能否反复适用不同。抽象行政行为在同样条件下会反复适用，具体行政行为仅仅对本次事项的处理有效。(3)影响相对人权利义务的方式不同。具体行政行为直接影响行政相对人的权利和义务。但是抽象行政行为一般表现为规范，需要通过具体行政行为的实施活动实现其目标和作用。(4)行为程序不同。抽象行政行为近似于立法程序，一般要求有征求意见程序及公布程序，具体行政行为则强调调查程序及听证程序。对于B项，首先，市政府发布的通知针对的是非本地的乳制品企业，“非本地的”并不能限定确定的乳制品企业，其针对的对象是不特定的；其次，通知对于所有非本地的乳制品企业都具有普遍的约束力；最后，该通知不是一次性的，可以反复适用。因此，该通知的性质应当是抽象行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。B项为应选项。
    关于D项，《公司登记管理条例》规定，设立公司应当申请名称预先核准。名称预先核准属于行政许可事项。根据《行政诉讼法》第11条第(4)项的规定，张某对名称预先核准决定不服可以提起行政诉讼，D项不应选。
    《城市房地产管理法》第45条第1款规定，商品房预售，应当符合下列条件:……(4)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
    根据上述规定，商品房预售需要进行两个登记：预售登记和预售(预购)合同的备案登记。预售许可是商品房预售的必备条件，属于行政许可的性质，而商品房预售登记是房地产开发商取得预售许可的前提，在这一过程中，房产管理部门应对其是否具有相关资质进行审查。预售合同备案登记则不同，该登记是指预售人将商品房预售合同申报至房地产或土地管理部门，由其记录、备案的制度。我国《城市商品房预售管理办法》第10条规定，商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同，预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”据此，我国现行的商品房预售合同登记备案制度有如下内涵：第一，预售合同登记仅是对于商品房预售合同的登记，此登记区别于《城市房地产管理法》第45条规定的开发企业在预售前应当办理的整个项目的预售登记；第二，预售合同登记的义务人是房地产开发企业；第三，从登记部门的审查义务来看，登记机关进行的应当仅仅是形式审查，并不对交易的合法性和交易的真实性进行实质审查。由此，预售合同登记备案的作用是让登记部门知晓有关信息以用于管理，与合同的效力无关。就“备案”而言，指的是向主管机关报告事由以备查考，并无审查、批准的要求。预售合同登记并不具有使预售合同生效或者产生对抗力第三人的物权效力的作用，不对当事人的权利义务产生任何实质影响。因此，我国目前实行的商品房预售合同登记备案制度仅仅是行政法意义上的合同管理备案制度，仅为行政管理的性质，不属于对当事人的权利义务产生实质影响的具体行政行为。据此，本题中C项并不是具体行政行为，不属于行政诉讼的受案范围，为应选项，本题答案应为BC。
    [陷阱点拨]本题的陷阱在于如何确定行政相对人是否特定以及房管局的登记行为是否可诉。关于B项中的通知，其是否属于具体行政行为，其是否针对特定的行政相对人?有种判断标准认为，只要行政行为侵害了行政相对人的合法权益则该行为就属于具体行政行为，其针对的行政相对人就是特定的。这种判断标准在我国现行法律体制中显然是不成立的，因为抽象行政行为和具体行政行为都可能对行政相对人的权益造成影响，具体行政行为直接影响行政相对人的权利和义务，而抽象行政行为需要通过具体行政行为的实施活动实现其作用。而我国目前的行政诉讼受案范围与西方国家不同，抽象行政行为不可诉。据此，本案中的通知针对的是非本地的乳制品企业，“非本地的”并不能限定具体的乳制品企业，该通知针对的行政相对人是不特定的，属于抽象行政行为，不可诉。
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试卷一

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