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司法
张某打算自己投资设立一企业从事商贸业务。下列哪一选项是错误的?( )
张某打算自己投资设立一企业从事商贸业务。下列哪一选项是错误的?( )
admin
2012-11-09
21
问题
张某打算自己投资设立一企业从事商贸业务。下列哪一选项是错误的?( )
选项
A、张某可以设立一个一人有限责任公司从事商贸业务
B、张某可以设立一个个人独资企业从事商贸业务
C、如果张某设立个人独资企业,则该企业不能再入伙普通合伙企业
D、如果张某设立一人有限责任公司,则该公司可以再入伙普通合伙企业
答案
C
解析
根据《公司法》第58条及《个人独资企业法》第2条的规定,个人独资企业是与一人公司相同之处在于出资人都是一个,不同之处在于个人独资企业无独立的财产,设立个人独资企业并不需要缴纳出资,只需申报,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任;而一人公司却必须要拥有自身独立的财产,股东必须一次足额缴纳章程规定的注册资本,股东以其出资对公司承担有限责任。本题中,张某作为唯一的投资人,欲从事商贸业务,不属于法律、行政法规禁止经营的业务,选择一人公司或者个人独资企业这两种形式中的任意一种均可,因此,本题中A项、B项正确,不应入选。
《合伙企业法》第3条规定:“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”根据本条规定,法律并未禁止个人独资企业入伙普通合伙企业。故本题中C项认为个人独资企业不能再入伙普通合伙企业表述错误,应选。
《公司法》第59条第2款规定:“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”根据该条规定,法律只禁止了一人有限公司再设立有限公司,没有禁止其投资设立有限合伙,而且《合伙企业法》第3条的规定:并未禁止一人公司成为合伙企业的普通合伙人,因此如果张某设立一人有限责任公司,则该公司可以再入伙普通合伙企业,D项表述正确,不应入选。
但是公布的答案值得商榷。我们认为公司不能成为普通合伙人,本题D选项也为错误选项,也应当选。根据《公司法》第15条规定,公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。该规定禁止公司成为其他经济组织中承担无限责任的成员,是为了避免公司因转投资而成为空壳,从而避免公司股东及债权人的利益受损。据此不难看出,有限责任公司不能成为普通合伙企业的合伙人。但是《合伙企业法》的规定是不是本条中“法律的另有规定”呢?我们认为:法律的另有规定必须是一种明确规定。而不是推定。下面从2个角度举例论证公司不能成为普通合伙人的缘由:
(1)公司成为普通合伙人会损害公司的股东和债权人利益:
甲有限责任公司注册资本为50万元,净资产为100万元,负债为50万元。乙合伙为一普通合伙,效益非常好。2007年甲公司股东会决议投资于乙合伙,成为普通合伙人,投资数额为10万元。不久金融危机爆发,乙合伙的产品销量大降,一下负债500万元,甲公司作为普通合伙人,被追究连带责任。此时由于甲公司对乙普通合伙的10万元投资,导致其须承担500万元的连带债务,甲公司的股东和债权人利益明显被侵害。
(2)公司成为普通合伙人会架空合伙企业承担无限责任的本质规定:
甲、乙两自然人各出资10万设立普通合伙企业,合伙企业经营过程中亏损40万元。其责任的承担自然是甲、乙对该40万元债务承担无限连带责任;但如果甲、乙每人出资10万元各设立一个一人有限责任公司,然后再由这2个一人有限责任公司作为普通合伙人各出资10万元设立一个普通合伙企业,此时合伙企业的40万元债务应该由谁承担呢?如果由2个一人有限责任公司各按其注册资本10万元承担债务,则合伙企业的无限连带责任就名存实亡了;如果一人公司背后的股东甲、乙承担无限连带责任,则违反了“有限责任”这一最基本的公司法原则。
因此虽然《合伙企业法》并没有明确规定公司不能成为普通合伙人,但结合公司法和合伙企业法的立法意图可以推知,公司类法人不能成为普通合伙人。
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试卷二题库法律职业资格分类
0
试卷二
法律职业资格
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