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  3. 下列哪一行为不应以故意伤害罪论处?(卷二真题试卷第16题)

下列哪一行为不应以故意伤害罪论处?(卷二真题试卷第16题)

admin2013-11-07  33
问题 下列哪一行为不应以故意伤害罪论处?(卷二真题试卷第16题)
选项 A、监狱监管人员吊打被监管人，致其骨折
B、非法拘禁被害人，大力反扭被害人胳膊，致其胳膊折断
C、经本人同意，摘取17周岁少年的肾脏1只，支付少年5万元补偿费
D、黑社会成员因违反帮规，在其同意之下，被截断1截小指头
答案D
解析 根据刑法第248条的规定，A项行为人在虐待被监管人员过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，构成故意伤害或者故意杀人罪。监狱监管人员吊打被监管人，致其骨折的，应以故意伤害罪论处。第238条第2款前段规定，犯前款非法拘禁罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。这是关于非法拘禁罪的结果加重犯的规定。第238条第2款后段“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”也即以故意伤害罪、故意杀人罪沦处的规定属于法律拟制。可见，前后两句情形的相同点是手段都有暴力性，对重伤、死亡都可以是过失，那么区分就只在于暴力是否与拘禁行为自身存在关联。第238条第2款前段的暴力是前款罪的暴力，也即非法拘禁罪本身的暴力；第238条第2款后段的暴力必须是拘禁行为之外的暴力。B项在非法拘禁被害人过程中，大力反扭被害人胳膊的行为，是拘禁行为之外的行为，应适用第238条第2款后段的规定，对行为人以故意伤害罪论处。有考生可能认为，反扭被害人胳膊就是一种拘禁行为。但是题干交代的是非法拘禁被害人之后，大力反扭胳膊致其胳膊折断，而不是为了拘禁被害人而采取反扭胳膊的行为。根据《刑法》第234条之一第2款的规定，摘取不满18周岁的人的器官，即使经其同意，也构成故意伤害罪或故意杀人罪，C项行为人成立故意伤害罪。D项，行为得到被害人承诺，且行为对被害人的损害较小，该结果在被害人承诺权限之内．因而对行为人不能以故意伤害罪论处。本题与2008年试卷二单选第5题的D项不同。该题中，李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪。丁某成立犯罪并不在于李某的承诺无效，而在于丁．所实施的行为超越了被害人承诺的范围，因而不能阻却违法。有考生可能认为，被害人承诺的法益应有所限制，得承诺的重伤行为不能阻却违法性。然而，根据《人体轻伤鉴定标准》，截断一截小指头属于轻伤。
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试卷一

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