甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，下列哪一选项是正确的?( )

admin2013-10-10 51

问题甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，下列哪一选项是正确的?( )

选项 A、由于违法性认识不是故意的认识内容。所以甲仍然构成故意犯罪
B、甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪
C、甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪
D、甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪

答案D

解析故意的认识要素之一是有违法性意识。通常没有违法性意识不是排除故意罪责的理由，但是如果连“违法性认识的可能性”都没有的，认为不具备违法性意识的要素，不成立故意。违法性认识，是指认识到自己的行为是违法的。违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的行为时，能够认识到自己的行为是违法的。即是对刑法的禁止规范或评价规范违法的认识，大体是对形式的违法性的认识。当行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益，但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时，即违法性的错误不可回避时，就不具有非难可能性。违法性的错误，是指行为人认识到了符合客观构成要件的事实，但不知道自己的行为被法律所禁止的情形。违法性的错误可以分为两种情形：一是可以回避的违法性的错误，在此情形下，行为人具有违法性认识的可能性；二是不可回避的违法性的错误于此情形下，行为人没有违法性认识的可能性。要避免违法性的错误，就需要进行法的状况的确认。当行为人对法的状况产生疑问，意味着对行为的违法性产生疑问，但行为人没有真正地考虑该疑问，而是轻率地相信其行为具有合法性时，存在违法性的错误，而且该错误是可能避免的，行为人存在责任。在行为人对法的状况进行了咨询等情况下，并非一概具有或者不具有避免可能性。例如，行为人遵从最高人民法院的判例产生了违法性的错误时，在判例有分歧时，如果行为人遵从了上级法院的判例而产生了违法性的错误时，行为人信赖了主管机关的见解产生了违法性的错误时，这些错误应属于不可避免的错误。正如本题中甲的情形，在其向法院以书面形式咨询后，法院正式书面答复其行为合法，可以认为甲没有违法性认识的可能性，故不成立犯罪。所以D项正确。

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试卷一

法律职业资格

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