2. 司法
  3. 关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的?(2014年试卷二第5题)

关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的?(2014年试卷二第5题)

admin2017-03-07  20
问题 关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的?(2014年试卷二第5题)
选项 A、小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作为犯罪
B、乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯
C、甲看见儿子乙(8周岁)正掐住丙(3周岁)的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪
D、甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪
答案C
解析 成立不作为犯罪应当具备三个要件：(1)行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务(行为人具有保证人地位)；(2)行为人具有作为可能性；(3)作为行为具有结果回避可能性(即如果作为了就能避免危害结果的发生)。
    所谓保证人即负有防止危害结果发生的特别义务的人。只有这样的人才可能成立不作为犯罪。从形式上，保证人可以分为四类：(1)由于法律的规定而具有作为义务的人；(2)由于职务上或者业务上的要求而具有作为义务的人；(3)由于自己的先前行为而具有作为义务的人；(4)由于法律行为而具有作为义务的人。
    从实质上看，这四类保证人可以分为两类：(1)创设了危险的人；(2)没有创设危险，但具有保护、救助法益的法律义务的人。例如：甲将6岁的侄子乙带出去玩耍。由于疏于照顾，乙被丙开车撞倒。看到乙倒在血泊中，甲想：“反正丙有救助义务，我就不用管了。”由于甲离去、丙逃逸，乙死亡。本案中，甲、丙都具有保证人地位。丙是创设危险的人，甲由于带侄子出来玩而具有了法定的保护、救助法益的任务。
    保证人的实质作为义务可以细分为三种义务：(1)基于对危险源的支配产生的监督义务，包括：①对危险物的管理义务。②对他人危险行为的监督义务。一般来说，每个人对自己的危险行为承担责任。但是，如果这个人不能承担刑事责任，而行为人基于法律规定、职业或者法律行为对其负有监管、监护义务时，要求行为人对其危险行为予以阻止。③对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。(2)基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务。当某项法益处于被侵害的危险境地时，基于法规范或制度使保护法益具体地依赖于特定人时，该特定人具有保护法益的作为义务。例如，儿童溺水时，每个经过的路人并不负有救助义务。不在现场的他的父母却负有救助义务。①基于法规范产生的保护义务。②基于制度或者体制产生的保护义务。当具体的制度、体制将法益保护义务托付给了特定行为人时，行为人负有保护义务。例如，游泳教练员对游泳学习者具有保护义务。③基于自愿(合同与自愿接受等)而产生的保护义务。例如，将他人遗弃的女婴抱回家之后，就必须继续尽抚养义务。(3)基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。法益的危险发生在行为人支配的领域时，行为人具有实质的法义务。不过，只有在该领域的支配者可以排除危险时(具有排他性)，才能要求该领域的支配者履行义务。包括：①对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。②对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。
    选项A、B、C都是考查“基于对危险源的支配产生的监督义务”。选项A考查正当行为能否成为作为义务的来源。小偷翻墙人院行窃，被护院的藏獒围攻。藏獒围攻小偷是合法的，是正当防卫。但是，甲能否“任凭藏獒撕咬，小偷被咬死”呢?答案是否定的。甲虽然有权指使藏獒围攻小偷，但在小偷被吓住后，甲并无权利杀死小偷。甲的行为不是防卫过当，而是独立的不作为的故意杀人罪。
    选项B考查故意犯罪能否成为作为义务的来源。只有承认故意犯罪也能成为作为义务的来源，才能解决本案这种共同犯罪的问题。如果承认乙杀丙后就对丙的生命具有救助义务。那么乙不救助就成立不作为的故意杀人罪。此时，路人甲劝阻乙救助丙，使丙不能得到救助，甲就成为乙不作为犯罪的教唆犯。如果不承认故意犯罪也能成为作为义务的来源，那么乙后来对丙弃之不救的行为就不构成犯罪，甲也就不构成犯罪。但是，“甲不构成犯罪”的结论显然是不合理的。如果没有他的阻止，丙就不会死亡。所以，选项B是正确的，甲成立不作为犯罪的教唆犯。
    选项C考查对他人危险行为的监督义务。一般来说。每个人对自己的危险行为承担责任。但是，如果这个人不能承担刑事责任，而行为人基于法律规定、职业或者法律行为对其负有监管、监护义务时，那就要求行为人对其危险行为予以阻止。甲看见儿子乙(8周岁)正掐住丙(3周岁)的脖子，应当立即予以制止。因为乙的这一行为已经使丙的生命陷入紧迫的危险。但是，甲“因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。”甲对自己的儿子的危险行为具有监督、制止的义务，所以，甲成立不作为犯罪。选项C错误。
    选项D考查“基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务”中的“基于自愿(合同与自愿接受等)而产生的保护义务”。在法益处于无助或者脆弱状态时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依存于行为人时，行为人必须继续承担保护义务。例如，王某在路边见到被人遗弃的婴儿，心生怜悯而抱回家中。二日后，甲因孩子哭闹不止而于晚上9时左右将孩子弃置于一个工厂门前。第二天早晨，孩子被冻死。王某就要被追究过失致人死亡的刑事责任。他这种行为就是自愿接受行为。
    D项中，甲见有人掉人偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子。甲这种行为并不是将人已经拉起来后又扔回到井里。甲在尚未开始救助乙时，即发现乙是仇人，甲因此放弃抢救。所以，甲并没有自愿接受救助乙，他也就不需要继续承担保护义务。故，甲的不救助行为不成立不作为犯罪。选项D正确。
    陷阱点拨：本题难度很大，理论性极强。要解答这种题。只能是深入掌握理论知识再加多掌握典型案例。很多考生答错了D选项，因为他们觉得甲是自愿接受行为。但是，甲不是。这道题提示我们：审题一定要仔细。
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试卷一

法律职业资格

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