2. 自考
  3. 甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠若篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其

甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠若篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其

admin2021-01-02  9
问题 甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠若篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石义猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪?(    )(2003／2／4)
选项 A、过失致人死亡罪
B、过失致人死亡罪与故意杀人罪(既遂)数罪
C、过失致人死亡罪与故意杀人罪(未遂)数罪
D、故意杀人罪
答案A,C,D
解析 本题考查另起犯意、罪数。案情分为两个阶段：
(1)第一阶段，客观上甲实施了推乙导致其死亡的行为，主观上甲没见预见小孩死亡结果，不能认定为故意；而一般人可以预见用力推小孩会导致危险的后果，甲一时气急没有预见到，可认为是疏忽大意的过失。构成过失致人死亡罪。
(2)第二阶段，甲以为乙没死而产生杀人的故意用石头猛砸乙的头部，误将尸体当活人杀害，存在对象错误，主观上具有杀人故意。但是，是构成故意杀人罪的未遂还是不可罚的不能犯(无罪)?需要判断行为是否具有客观危险性。
①根据题意，第一步，从纯粹客观上看，事后查明行为当时乙已死亡，对象不是活人。第二步，乙系刚死不久，而非早已死亡，当时生死界限不是很明确，仍有存活的可能性，也可认为系偶然原因导致不能，按客观危险修正说，应当认为行为客观上有危险，应认定为故意杀人未遂，而不是不可罚的不能犯(无罪)。
②本案是我国最著名的“陈新杀害杨红案”。陈兴良、张明楷教授认为：“如果陈新在实施砸石头的行为时，杨红还具有活着的可能性，或者说有存在生命的可能性，则陈新的行为具有剥夺他人生命的可能性，则可能认定为故意杀人未遂。”(参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第248—249页。)亦即，并不能认为只要死后查明人死了，就一定不构成故意杀人罪。对这种“刚死不久”的案件，大体认为：如果生死界限不是很明确，就应认为还具有活着的可能性(“可能没死透”)，应认定为故意杀人罪未遂。当然，如果确证早已死亡，则为不可罚的不能犯(无罪)。
(3)第二阶段行为是在第一阶段行为结束(过失犯结果发生)之后，继而实施的，应认定为另起犯意。前后两行为是互相独立的关系，应数罪并罚。最后的正确选项是过失致人死亡罪和故意杀人罪(未遂)数罪。
(4)与之区别的是事前故意(结果延后实现)的因果关系错误的情况：先故意杀人误以为被害人死亡而后“抛尸”导致死亡的，应认定为故意杀人罪(既遂)一罪。本题是先过失致人死亡，再故意杀人未遂。
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