某法院判决赵某犯诈骗罪处有期徒刑4年，犯盗窃罪处有期徒刑9年，合并执行有期徒刑11年。赵某提出上诉。中级法院经审理认为，判处刑罚不当，犯诈骗罪应处有期徒刑5年，犯盗窃罪应处有期徒刑8年。根据上诉不加刑原则，下列哪一做法是正确的?(2010—卷二—36，单)

admin2017-03-07 38

问题某法院判决赵某犯诈骗罪处有期徒刑4年，犯盗窃罪处有期徒刑9年，合并执行有期徒刑11年。赵某提出上诉。中级法院经审理认为，判处刑罚不当，犯诈骗罪应处有期徒刑5年，犯盗窃罪应处有期徒刑8年。根据上诉不加刑原则，下列哪一做法是正确的?(2010—卷二—36，单)

选项 A、以事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审理
B、直接改判两罪刑罚，分别为5年和8年，合并执行12年
C、直接改判两罪刑罚，分别为5年和8年，合并执行仍为11年
D、维持一审判决

答案D

解析所谓上诉不加刑，是指第二审人民法院审判只有被告人一方上诉的案件，在作出新的判决时，不得对被告人判处重于原判的刑罚的一项原则。
根据((刑事诉讼法解释》第325条规定．审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：(1)同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；(2)原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；(3)原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；(4)原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；(5)原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；(6)原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；(7)原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。
依据上述法条第(7)项，原判事实清楚、证据充分的情形下，不得以事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审理，选项A错误。依据上述法条第(3)项可知，在数罪并罚情况下，二审既不得加重合并执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚，所以二审合并执行12年，加重了原合并执行的刑罚，B项错误。C项把原来两罪的刑罚由4年和9年分别改判为5年和8年，其中诈骗罪由4年变为5年，加重了对诈骗罪的处罚，违背了上诉不加刑原则，C错项误。只有D项符合题意。本题答案为D。

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试卷一

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