2. 司法
  3. 甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤(仍在防卫限度之内)。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2013年卷二7题)

甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤(仍在防卫限度之内)。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2013年卷二7题)

admin2018-06-29  20
问题 甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤(仍在防卫限度之内)。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2013年卷二7题)
选项 A、甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪
B、甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪
C、甲的行为属于防卫过当
D、甲的行为仅成立正当防卫
答案C
解析 本题考查正当防卫、防卫过当、故意杀人罪、过失致人死亡罪。司法部公布的答案是C。其理论依据是张明楷《刑法学》中的相关观点：(1)正当防卫人对于不法侵害人应该有救助义务。理由：“如果否定甲的保证人地位，就意味着甲的防卫行为没有过当，但本书难以接受这样的结论。应当肯定甲对可能过当的危险具有保证人地位，甲的不救助导致乙死亡的，属于防卫过当。”(2)不存在“手段过当”而“结果不过当”的情况。
    笔者认为司法部的答案值得商榷，本题中的甲仍然是正当防卫，应该选D。主要的理由是争议的处理依据不应该是某个学者的某个学术观点，而应该是法条和客观现实。
    (1)学术观点违背法条本意和刑法学界的一般观点
    ①根据《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的才是防卫过当。“明显超过必要限度”是对手段的描述，“造成重大损害”是对结果的描述，这是最基本的文义解释。如果不存在和刑法目的的严重违背，是不可以对文义解释随意篡改的。而且在生活中也存在“手段过当”而“结果不过当”或者相反的情况。例如，乙用拳头殴打甲，甲举枪开火还击。此处甲的防卫行为是明显超过保护法益的必要限度的，但如果子弹并没有击中乙或者只是擦伤乙的皮肤就将乙吓退，则仍然在正当防卫的限度内(“手段过当”而“结果不严重”)；如果将乙打死或者打伤，则成立防卫过当(“手段过当”而且“结果也严重”)。再如乙仍然用拳头殴打甲，甲拿起板凳挡住乙的拳头。很显然甲的防卫行为没有超过保护法益的必要限度，但若乙因此而骨折或者不小心脖子撞在凳腿上死亡的，显然结果是重大损害(“手段不过当”但“结果严重”)，甲的行为不可能因此被评价为防卫过当。因此，当题目中明确甲对乙的防卫属于防卫限度之内时，就意味着造成重伤的反击行为本身并没有明显超出保护法益的必要限度，不应该成立防卫过当。
    ②违背刑法学界的一般观点
    台湾学者林东茂教授指出，如果认为正当防卫者也具备对不法侵害人的救助义务，那么意味着无辜陌生人法益低于不法侵害者!因为对前者不救助是无罪的，而对后者不救助竟然是有罪的!张教授自己其实也不接受这一观点，他只是认为只要结果出现严重后果，就是防卫过当，所以防卫人有阻止自己的行为由“正当”发展为“过当”的义务。按照张教授的这个观点，生活中大多数正当防卫人都会有救助义务，因为当防卫行为实施完毕后，防卫人并不能确信对方的伤情不会发展加重。很显然，给正当防卫人加诸如此义务是违背正当防卫制度设立的目的的。
    (2)司法部公布的答案自相矛盾
    假如认为张教授的两种观点都是正确的，即甲由于不救助而成立防卫过当，甲有救助义务，就会出现多个正确答案。因为防卫过当不是罪名，即案例中的甲必然对应过失致人死亡罪或者故意杀人罪。很显然，若C正确，则A和B中必有一个正确，单选题出现多选的答案。虽然出题者意图通过“独立的”来区分，但这种自创的文字游戏对考生来说毫无区别的意义。
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