2. 司法
  3. 比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础； 从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；

比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础； 从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；

admin2008-11-28  43
问题 比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；
从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；
选项
答案从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。 (1)法的渊源是指法的效力渊源，指一定的国家机关按照一定的程序制定或者认可的具有不同的效力和地位的法的表现形式。即根据法的效力来源不同，而划分的法的不同形式，如制定法(包括宪法、法律、行政法规等)、判例法、习惯法、法理等。该条规定确认了民事活动的法律渊源包括法律、习惯和法理。法渊源通常有适用的先后，即法的渊源的效力等级。该条规定确认了法律、习惯和法理的效力等级：首先应当适用法律，没有法律才能适用习惯，如果没有习惯，则应当根据适用法理。这个效力等级不能混乱、不能任意改变。 (2)该规定的效力根据是什么?前面已经交代，民事活动的复杂性和发展性决定了民事法律渊源的多样性，因此不仅法律是渊源，习惯和法理也是渊源。这三者的适用顺序建立在下面的基础上：其一，法律是国家制定的规范，体现了国家的意志，并且法律要形成文字、要公布、要宣传，因而人们也更容易了解法律，所以法律具有优先适用的地位。其二，习惯则是人们在生活中的行为模式，不如法律那样容易让人们明白易知，也没有体现国家意志，因此其效力不如法律。但习惯又是人们在生活中实际存在的行为模式，因此其效力优于仅仅存在于学者心中的法理。其三，法理既没有体现国家意志，也不一定就是人们行为模式的真实反映，并且法理可能还因为学者观点的冲突而难以查明，所以使人们在行为时难以事先查明。因此法理的适用效力等级处于最低的位置。
解析
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