首页
外语
计算机
考研
公务员
职业资格
财经
工程
司法
医学
专升本
自考
实用职业技能
登录
司法
某民法典第1条规定:“民事活动,法律有规定的,依照法律;法律没有规定的,依照习惯;没有习惯的,依照法理。” 请: (1)从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据; (2)从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。
某民法典第1条规定:“民事活动,法律有规定的,依照法律;法律没有规定的,依照习惯;没有习惯的,依照法理。” 请: (1)从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据; (2)从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。
admin
2015-09-18
36
问题
某民法典第1条规定:“民事活动,法律有规定的,依照法律;法律没有规定的,依照习惯;没有习惯的,依照法理。”
请:
(1)从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据;
(2)从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。
答题要求:
(1)在分析、比较、评价的基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;
(2)观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;
(3)不少于600字。
选项
答案
(1)法的渊源通常是指法的效力渊源,即形式意义上的法的渊源,指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的表现形式。该民法典的规定体现了制定法、习惯、法理三大渊源,三者之间相互作用、密切联系,共同构成了该条规定的效力体系。在这个效力体系中,三大渊源的地位不是并列的,而是按照一定的价值位阶呈现出梯度排列,并由此构成了法的适用“轨迹”。其中,制定法居于效力位阶的首位,具有优先适用性,在制定法明确规定的情况下排除习惯和法理的适用;习惯居于效力位阶的第二位,当且仅当在制定法没有明确规定的情况下可以直接适用习惯并排除法理的适用;法理居于效力位阶的末位,当且仅当制定法和习惯都缺乏明确规定的情况下才可加以适用。 三大渊源的价值位阶、适用梯度与其在法律效力体系中的地位和作用相关联,由此形成了体现法律价值判断的效力依据。其中,制定法体现了国家对民事主体行为的最低限度的强制性规制,因而具有排除其他法的渊源的效力;习惯与制定法相比,一方面具有补充制定法规定缺失的功能,在相当程度上体现了意思自治的民法理念,另一方面也可以经权力机关认可而上升为法律,从而具有法定强制性;法理与制定法和习惯相比,更侧重于“完成”性功能,即在制定法和习惯难以调整某种法律关系的情况下,通过法学理论的推演达到相对公正、科学的法的适用效果,从而实现法的价值的个案平衡。 综上,该民法典之规定对法的渊源的阐释体现出了法的价值位阶原则和个案平衡原则,科学地阐释了三大渊源的内在联系和相互关系,并在一定程度上体现出法从习惯到习惯法,再从习惯法到制定法的历史发展进程。 (2)该条明确规定了法官解决民事争议时,适用民事活动规则的顺序。对我国的民事司法活动及法律工作者进行法律解释与法律推理具有借鉴意义。 法律解释,就是对法律的含义进行说明和解析。法律推理,就是运用法律理由来进行论辩的过程和活动。法律解释和法律推理是法律活动的主要内容。尤其是在解决法律争议、进行司法裁判时,两者更成为这些法律活动的实质和中心内容。我们都知道,法律不是万能的,法律不可能穷尽社会生活的所有情况。这一点尤其体现在民事活动领域。面对丰富多彩、纷繁复杂的民事生活,法律往往显得力不从心。当遇到法律没有明文规定的新型民事案件时,法官就要求助习惯和法理。我国《合同法》第125条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。“这在一定程度上承认了习惯可以作为我国民法的渊源。 从法律解释和法律推理的角度分析,本条的规定具有三个层次的重要意义:首先,肯定了法律的局限性,承认了制定法存在漏洞;其次,明确了民法的渊源及其适用顺序。第三,要求法官不得以“法无明文规定”为由拒绝裁判。该条在法律适用上提出了三个条件:第一,“民事活动,法律有规定的,依照法律”。这里的“有法律”是民事活动适用法律的前提条件。所谓“有法律”在民事活动领域,不限于法律的明文规定,应当还包括可推知的规定。第二,“民事活动,法律没有规定的,依照习惯”。这里“依照习惯”的条件是“无法律”和“有习惯”。“法律没有规定的”是指法律既没有明文规定,也不能从法律可推知的规定中找到依据。这里的“习惯”,指习惯法,是人们经过长期反复实践而受其约束的行为惯式。第三,“民事活动,没有习惯的,依照法理。”这里的“依照法理”的条件包括“无法律”、“无习惯”和“有法理”。关于法律和习惯的理解如前所述。这里的“法理”指对某问题达成的通常和一般的认识,尤指公认的学说和原理。 由上可知,该规定在民事法律适用上具有重要的价值。在适用该条件进行法律解释与法律推理解决法律争议时,也要注意如上所述的各种限制条件。
解析
该民法典的规定主要体现了制定法、习惯与法理三大渊源,三者之间的内在联系是分析该条文、阐释其效力依据的关键。应该看到,三大渊源的价值位阶、适用梯度的形成根源于社会经济政治制度、法律制度及法制传统等社会存在,并与其在法律效力体系中的地位和作用相关联,由此形成了体现一定法律地位和价值判断的效力依据。
本题要求考生从法律解释与法律推理的角度对条文在法律适用中的价值和条件进行论述。对考生的理论功底要求非常高。考生需要对法律解释与法律推理的含义、规则等具有深刻的理解。要对该条文对法律适用的价值进行分析,对法律适用的条件进行概括。考生需要透彻地分析该条文的逻辑结构,对条文中的关键词——“法律”、“习惯”和“法理”作出深刻剖析。充分论述三种渊源的适用顺序和条件。
转载请注明原文地址:https://jikaoti.com/ti/R25lFFFM
本试题收录于:
主观题试卷题库法律职业资格分类
0
主观题试卷
法律职业资格
相关试题推荐
集体合同由工会代表职工一方与企业订立:尚未建立工会的企业,由()指导该企业职工推举的代表与企业订立。
在某一细分市场上,以产品或服务与众不同的特征作为优势进行竞争的战略,称为差异化战略。企业实施这种战略的风险是()。(2009年多项选择第48题)
某生产化妆品的跨国公司,为使产品打进中国市场,准确、及时把握和利用市场机会,在对中国市场进行深入调查分析后,决定以白领女性顾客群体作为其目标市场,集中营销。由于化妆品市场竞争激烈,为使自己的产品获得稳定的销路,该公司着力培养自己产品的特色,决定采取差别化的
法定节假日安排劳动者工作的,应支付不低于工资的()的工资报酬。
公司职工股安排上市流通需要在本公司股票上市()个月后。
采用信用证支付方式,给进出口双方以及银行都带来一定的好处,以下属于对出口商双方的作用的是()。
已知营运资金等于流动资产减去流动负债,某公司用银行存款购买机器设备,下列关于相关指标变动的说法正确的是()。
由于市场机制解决不了公正的收入分配问题,所以市场经济需要()。
工资分配的原则有()。
张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系?张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付?为什么?
随机试题
需氧培养法培养细菌一般需多少时间
含服硝酸甘油治疗心绞痛的起效时间是()
防止盾构始发期间土砂随地下水从衬砌外围与洞体之问的间隙涌人工作井的应急措施是()。
根据财政部规定,电算化会计核算信息系统必须提供()和恢复功能。
法院持法定手续到某银行支行查询某贸易公司存款情况,该银行业务员与贸易公司关系良好,将此告知贸易公司,违反了()规定。
城镇职工按规定第一次购买商品住房,免征契税。()
使用PowerPoint制作演示文稿时,如果要插入图片,下列不能完成该项操作的是()。
阅读下面的文章。回答问题。海洋是地球生命的摇篮,是人类生存与可持续发展的重要空间。建设数字海洋,就是充分运用高科技手段,有效获取和利用信息,实现海洋信息化。在科学家们看来,数字海洋是通过立体化、网络化、持续性地全面观测海洋,获取海量数据来构建一个
WholesalepricesinJulyrosemoresharplythanexpectedandatafasterratethanconsumerprices,【C1】______thatbusinesseswer
ShouldParentsAccompanyTheirChildreninStudying?1.越来越多的家长选择陪读2.有人认为家长陪读利大于弊,有人持相反观点3.我的观点
最新回复
(
0
)