2. 司法
  3. 下列哪些情形是“不作为犯”?

下列哪些情形是“不作为犯”?

admin2009-03-10  21
问题 下列哪些情形是“不作为犯”?
选项 A、第232条“故意杀人的，处……”
B、第261条“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处……”
C、经《刑法修正案(六)》修正《刑法》第139条之一：“在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处……”
D、第201条“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额……”
答案B,C,D
解析 (1)法律(刑法条文的规定)与规范。立法者不是凭空制定法律的，而是依据人们在社会生活中长期形成的保障人们和谐共处“规矩”(规范)来制定法律的。因此规范(或规矩)是法律文的基础或依据，比如不要杀人、不要抢掠、不要奸淫等等就是社会生活中形成的“规范”，就是立法者制定惩罚故意杀人、抢劫、强奸犯罪法律条文的基础。所以有学者说“刑法条文的背后是规范”，法律的渊源是规范，法律的作用是维护规范。
(2)禁止规范和命令规范。规范有两种形式：其一是“不当为”(不应当做什么)的规范，比如不得杀人、不得偷盗等，这可称为禁止规范；其二是“当为”的规范，比如赡养父母、抚养子女、帮助有困难的人等，可称为命令规范。
(3)刑法与规范，刑法是以最为严厉的刑罚手段来维护规范，只能用来维护规范的底线，让人不要过于卑劣，因此刑法维护的大多是(不当为)禁止规范；另一方面，显然不能期望用刑法手段让人高尚，所以罕用刑罚手段维护＜当为)命令规范。
(4)作为犯、不作为犯与规范。一个刑法条文维护禁止规范要求人们不为某种行为，该法条中规定的行为自然具有“不当为而为之”的特点，属于所谓“作为犯”。一个刑法条文维护命令规范要求人们为某种行为，该法条中规定的行为自然具有“当为而不为”的特点，属于所谓“不作为犯”。
按照上述标准，A项中，《刑法》第232条规定之“故意杀人”行为属于不当为而为之，违反了不可杀人的禁止规范，属于作为犯。
B项中，《刑法》第261条规定的“拒绝扶养”行为属于当为(抚养)而不为(不抚养)，违反了人应当赡养父母、抚养子女的规范。“当为”意味着一种义务，也可认为违反义务规范。
C项中，《刑法》第139条之一规定的选择行为①不报，或者②谎报，其中①“不报”行为当然属于不作为犯。“谎报”究竟是作为犯还是不作为犯?有些令人为难。若认为是应当真实报告却不真实报告，应是不作为犯；若认为不得谎报却慌报，是作为犯。目前尚无定说只好暂时存疑。我认为考虑到该罪以“负有报告职责”为前提，大体可以认为是不作为犯。
D项中，《刑法》第201条规定的偷税行为显然是当为(纳税)而不为(不纳税)，从法理上讲该条之罪应属于不作为犯。但是该条中赫然规定的“采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入”的手段，似乎是“作为”行为。因此有人说我国刑法上偷税罪是一种往往需要用作为方式才能构成的不作为犯。大约是因为这个缘故，2007年多选第59题B：“偷税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成”，官方参考答案认为B错。不过这种说法存在疑问，涉及“不作为犯”以及只能以“不作为”行为构成之“不作为”行为的理解。把刑法中限制不作为犯惩罚范围的条件当作构成要件行为自身是不妥的。若按照本题参考答案的标准，刑法中恐怕不存在不作为犯或只能以不作为行为构成的犯罪，比如遗弃罪，刑法规定以“情节恶劣”为要件，什么样的表现算是遗弃“情节恶劣”?恐怕往往是行为人积极地采取了各种各样的逃避履行抚养义务的行为。按照这样理解第 261条都不能算不作为犯。
对2007年多选第59题B的答案是否正确，需要经过学者进一步研究、讨论统一认识。在未能达成共识之前，从应试角度，考生只好姑且按照官方答案掌握。
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