2. 司法
  3. [案情] 经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材1万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政

[案情] 经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材1万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政

admin2014-02-24  26
问题 [案情]    经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材1万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以30万元罚款。期间．省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。   
因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案。2010年10月8日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1个月后，张某被批捕。2011年4月1日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求．检察院以本案应当适用修正前的《国家赔偿法》，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。   
[问题]   
1．甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖？   
2．对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格？为什么？   
3．甲公司，对省林业局的致函能否提起行政诉讼？为什么？   
4．省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象？为什么？李某能否成为传唤对象？为什么？   
5．省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可？地方性法规是否有权创设？   
6．对张某被羁押是否应当给予国家赔偿？为什么？   
7．公安局拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？   
8．检察院拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？   
选项
答案1．由某省林业局所在地基层人民法院管辖。 2．没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系，对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。 3．不能。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。 4．(1)不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。 (2)不能。因为根据《治安管理处罚法》的规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。 5．属于企业设立的前置性行政许可。根据《行政许可法》的规定，地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。《行政许可法》第15条第2款规定，地方性法规不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。故而该省的地方性法规无权创设该类许可。 6．应当。因为根据《国家赔偿法》的规定，对公民采取逮捕措施后．决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，国家应当承担赔偿责任。 7．不能成立，因为2010年4月29日修订的《国家赔偿法》已经取消了确认程序，尤其是取消司法赔偿的确认程序。 8．不能成立，按照《国家赔偿法》检察院应当履行赔偿赔偿义务。
解析 1．《行政诉讼法》第17条规定：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本案原告诉的是省林业厅的处罚行为，不属于特殊管辖的三种情形，所以地域管辖法院是省林业厅所在地的法院。有些同学画蛇添足地回答了级别管辖，认为应该由林业厅所在地的中级法院来管辖本案，那反而对本题的得分构成影响。按照《行政案件管辖规定》第1条规定，有下列情形之一的．属于《行政诉讼法》第14条第(3)项规定的应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件：(1)被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。要注意该法条的政府是狭义的政府，专指一般权限政府，而省林业厅属于政府的工作部门，所以，一般来说，被告是省林业厅，如果在没有其他因素的情况下，是由基层法院管辖该诉讼案件的。   
2．本题是对行政诉讼原告资格的考察。行政诉讼的原告是指认为具体行政行为侵犯其合法权益，而依法向人民法院提起诉讼的公民、法人或者其他组织。这里需要把握的要点是：   
(1)原告恒定为公民、法人或其他组织。行政机关作为行政主体成为管理一方时，不享有原告资格。这是因为行政机关享有国家行政权力，以国家政权的强制力作保证，它具有对管理相对人有直接的命令、指挥权，并且能够单方面地对相对人作出设定或免除义务、赋予或剥夺权利或者变更其法律地位等具体行政行为，产生相对人权利义务的取得、丧失、变更等法律后果，而无需通过诉讼来解决问题。   
(2)原告是与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织。所谓法律上的利害关系，考生需要把握两点：(1)法律上的利害关系，是指具体行政行为侵犯了当事人某种法律上需要保护的利益．即这种利益是法律上值得保护的利益。当然，法律上需要保护的利益并不一定是完全合法的权益，只要这种利益可能属于法律保护的范围，应当纳入法律考虑的范围即可。例如，市规划局批准房地产企业大力公司在一片旧居民区开发商品房，规划范围内的居民认为自己由于历史原因没有办理土地使用权证，但已经在该片土地上居住40年，规划局在大力公司尚未取得土地使用权证的情况下批准建房是违法的。如果居民不服提起诉讼，虽然居民不是土地合法使用权人，但其长期居住形成的利益也属于法律可能保护的范围，因此具备原告资格。(2)法律上的利害关系，是当事人的权益将由于具体行政行为确定地受到影响，即被诉具体行政行为一旦作出，不需要借助其他的法律关系就必将对原告的利益发生影响。例如，本案中，林业局的处罚决定是对甲公司作出的，直接影响乙公司权益的是甲公司——甲公司对乙公司负有一项债务，如果不能履行，应当对林某负损害赔偿责任。但这种债务的成立与否与工商局的处罚是否合法没有关系。   
3．根据《行政诉讼法》及最高人民法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围。考生需要注意的是：省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。该致函只是告知甲公司应当遵守何种法律规定，否则可能承担何种法律后果。但其本身并未确定甲公司应当承担何种责任。因此，尚且不属于对甲公司权利义务有影响的行为。   
4．(1)不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。其道理前面的题目也涉及过：某些活动虽然与被诉具体行政行为相关，但只要当事人对其没有提起诉讼，不是被诉具体行政行为本身，同样也不构成行政诉讼的审理对象。   
(2)要区分传唤和询问制度，李某不能称为传唤对象，传唤对象应为违反治安管理行为人，根据《治安管理处罚法》第82条的规定，需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。而询问的对象可能是违法行为人、也可能是证人或受害人。对此，考生需要准确的把握题目透露的信息“省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况”，可见，省林业公安局传唤李某的原因是“询问该公司木材加工情况”。既然是为了调查公司的情况，显然不是认为李某存在某种违反治安管理行为。所以，如果林业公安局需要调查该情况，只能按照普通程序进行，而不能使用《治安管理处罚法》上的传唤。   
5．本题涉及创设行政许可的权限，创设行政许可的权限主要分为两种情况：    (1)经常性许可的创设权。法律、行政法规、地方性法规均有权创设经常性许可。需要注意的是，这些立法文件对行政许可的创设，都实行上位法优先的原则，即只有在上位法对某一事项尚未创设行政许可的情况下，下位法才可以创设。同时应当注意，任何行政规章都无权创设经常性许可。   
(2)非经常性许可的创设权。非经常性许可的创设主要包括两种情况：第一种情况，是国务院在必要时采用决定的方式设定，该许可实施后，若属于临时性许可，则在其实施期限届至之后自然终止；若不属于临时性许可，则必须及时提请全国人大及其常委会制定为法律，或者由国务院自行制定为行政法规，即将其转化为经常性许可。第二种情况，是省级人民政府在上位法尚未规定，但又确有必要的情况下，可以通过规章形式设定临时性许可，这种临时性许可的实施期限最长不得超过1年，满1年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定为地方性法规，即将其转化为经常性许可。   
由此可见，地方性法规在一般情况下是有创设行政许可的权力的。但是要注意，《行政许可法》为了防止地方保护主义，地方性法规和规章不得设定下列许可：①地方上不得设定应当由国家统一确定的资格、资质许可，至于哪些认可事项应当由国家统一实施，则应当由法律或者行政法规加以明确。②地方上不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性许可。③不得设定限制外地的生产、经营、服务、商品进入本地的许可。本题即属于这种禁止性的情况。   
6．本题涉及的刑事逮捕的赔偿，包括以下情形：   
(1)采取逮捕措施后决定撤销案件的。撤销案件是指公安机关以及检察机关对立案侦查的案件，发现具有某种法定情形，或者经过侦查否定了原来立案根据所采取的诉讼行为。   
(2)采取逮捕措施后决定不起诉的。我国现行不起诉有3种：法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉，根据修正后的《国家赔偿法》第19条的规定，依法不具有刑事责任能力或依法免于追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。因此，在法定不起诉和酌定不起诉的情况下，国家是不承担赔偿责任的，只在存疑不起诉的情况下，国家才承担赔偿责任。   
①法定不起诉。《刑事诉讼法》第142条第1款规定：犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。而《刑事诉讼法》第15条规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：a．情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；b．犯罪已过追诉时效期限的；c．经特赦令免除刑罚的；d．依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；e．犯罪嫌疑人、被告人死亡的；f．其他法律规定免予追究刑事责任的。法定不起诉，根据《国家赔偿法》第19条第③项的规定，国家不承担赔偿责任。   
②酌定不起诉。《刑事诉讼法》第142条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。在此必须提醒大家注意的是，根据修正后的《国家赔偿法》第19条第③项的规定，依据《刑事诉讼法》第142条第2款的酌定不起诉，国家不承担赔偿责任。   
③存疑不起诉。《刑事诉讼法》第140条第4款规定：对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。那么何为iiI：据不足，不符合起诉条件的呢？根据《人民检察院刑事诉讼规则》第286条的规定，具有下列情形之一，应当作出不起诉的决定：a．据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；b．犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；c．据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；d．根据证据得出的结论具有其他可能性的。存疑不起诉的情况下，国家要承担赔偿责任。   
(3)采取逮捕措施后判决宣告无罪终止追究刑事责任的。无罪判决是人民法院作出的确认被告人的行为不构成犯罪或者因证据不足，不能认定被告人有罪的判决。无罪判决包括两种：①《刑事诉讼法》第162条第②项规定的，即依据法律认定被告人无罪的．应当作出无罪判决；②第162条第③项规定证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。   
7．在之前的国家赔偿实务中，确认程序成为“与虎谋皮"的程序，是申请国家赔偿时很难跨越的“鬼门关”，几乎所有的刑事案件都卡在这个确认程序上。而通不过这个确认程序，就进入不了国家赔偿的程序。此次《国家赔偿法》修正案取消了确认程序是重要的变化。受害人可以直接向赔偿义务机关提出申请。不管赔偿义务机关是否作出赔偿的决定，整个程序都可以继续往下走，受害人可以向赔偿义务机关的上级机关申请复议，还可以继续向中级法院的国家赔偿委员会申请二次复议，等于降低了国家赔偿的门槛。   
8．《国家赔偿法》第2 1条规定：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。对公民采取拘留措施，依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。另外，张某的国家赔偿请求提出是在2011年4月1日之后，根据《国家赔偿法解释(一)》第2条的规定，国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的，适用修正前的《国家赔偿法》，但有下列情形之一的，适用修正的《国家赔偿法》：(2)赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求的。所以，检察院拒绝赔偿的理由不能成立．本案应当适用修正后的《国家赔偿法》。
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