2. 司法
  3. 秦某与叶某均为某单位业务员。二人因业务竞争产生口角冲突，秦某怀恨在心，一直想伺机报复。 2001年4月10日，秦某趁叶某上洗手间时偷偷复制了一份叶某储存在电脑中加有秘密保护的新开发的客户名单，并且交给了同行另一单位的业务员王某使用，造成叶某可得佣金损失达5

秦某与叶某均为某单位业务员。二人因业务竞争产生口角冲突，秦某怀恨在心，一直想伺机报复。 2001年4月10日，秦某趁叶某上洗手间时偷偷复制了一份叶某储存在电脑中加有秘密保护的新开发的客户名单，并且交给了同行另一单位的业务员王某使用，造成叶某可得佣金损失达5

admin2008-12-16  32
问题 秦某与叶某均为某单位业务员。二人因业务竞争产生口角冲突，秦某怀恨在心，一直想伺机报复。 2001年4月10日，秦某趁叶某上洗手间时偷偷复制了一份叶某储存在电脑中加有秘密保护的新开发的客户名单，并且交给了同行另一单位的业务员王某使用，造成叶某可得佣金损失达50万多元。但不久后叶某又开发出新的业务，获利甚丰。秦某恨由心生，决定要将叶某痛打一顿以解心头之恨。秦某了解叶某乃性急易怒之人，因而设计激怒叶某，让叶某先动手打人，他自己再予以还击。同年6月2日晚8点许，秦某发现叶某一人在单位加班而没有其他人在场，于是决定实施计划。秦某故意将其偷客户名单一事告诉叶某，并刻意将其惹怒。叶某果然于盛怒之下动手打了秦某一拳。秦某于是趁机还击，二人大动拳脚，激烈难分。这时，叶某忽然拿起办公桌上的裁纸刀，刺伤了秦某的大腿，并且还继续朝秦某乱刺，秦某急忙躲闪。秦某发现叶某的状况不对劲，遂想逃走，但叶某狂乱追击秦某。在追到大门时，单位保洁员杨某刚好出现，秦某趁机闪到杨某身后，叶某刺来的裁纸刀正好扎到了杨某的手臂上，造成杨某受轻伤。
问：如何认定行为人的行为性质并说明理由。
选项
答案 1．秦某偷偷复制叶某加密保护的客户名单并给王某使用的行为构成犯罪，应认定构成侵犯商业秘密罪。 2．秦某的行为应认定为挑拨防卫。秦某和叶某二人不构成互殴。 　 3．秦某的行为应当认定为正当防卫。 　 4．秦某的行为属于紧急避险行为。杨某的伤应当由秦某和叶某共同负责。 　　5．秦某的行为应当认定构成故意伤害罪。 　　6．叶某在精神病发作期攻击秦某的行为不影响秦某的还击行为成立正当防卫。
解析 本题涉及两种法定的正当行为――正当防卫和紧急避险的认定和把握。此外，本题的设计具有一定的综合性，同时对因紧急避险行为产生的民事损害赔偿责任的承担问题做了考查。
　　1．根据我国刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪，是指以不正当的手段侵犯他人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。
　　侵犯商业秘密罪的客观方面表现为四种行为方式，一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；三是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密妁要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是明知或者应知前面三种行为，而获取、使用或孝披露他人的商业秘密。
　　根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(2001年4月18日起施行)的规定，给商业秘密的权利人造咸重大损失，是指给商业秘密，权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的，或者致使权利人破产或者造成其他严重后果的。
　　按照上述分析，秦某偷偷复制叶某加密保护的客户名单并给王某使用，致使叶某可得佣金损失达50多万元的行为已构成侵犯商业秘密罪。
　　2．根据我国刑法第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为。正当防卫不负刑事责任。
　　正当防卫必须具备的条件有：
　　(1) 必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。(2)这种对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的侵害必须是不法侵害，而不能是执法人员或其他人员执行公务的行为、正当防卫、紧急避险等合法行为，而且这种对于权利的侵害必须是现实存在的。(3)所遭受的不法侵害必须是正在进行中的，尚未开始侵害或者侵害已经停止的都不应适用正当防卫。(4)制止不法侵害的行为必须是针对不法侵害人实施的。(5)正当防卫不能明显超过必要的限度，造成重大损害。
　　正当防卫的五个条件缺一不可，否则就不能构成正当防卫。不能构成正当防卫的情形主要有以下几种：
　　(1) 挑拨防卫。如果不是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的目的，而是为了侵害他人，故意挑拨对方先对自己进行侵害，从而寻求一个正当防卫的借口的，‘是挑拨防卫。挑拨防卫不属于正当防卫，行为人的行为构成犯罪的，应当追究其刑事责任。
　　同时还必须强调的是，正当防卫所保护的利益和权利都必须是合法的，如果保护的是非法利益，也不构成正当防卫，而应当按照行为人实际触犯的罪名对其定罪量刑。
　　(2) 假想防卫。如果事实上不存在不法侵害，但行为人误以为存在而进行防卫，是假想防卫。对于假想防卫的，要视行为人的主观过错加以处罚。如果行为人有过失，并且符合刑法分则规定的某种犯罪的构成要件的，应当以具体的过失犯罪定罪处定罪处罚；如果行为人没有过失的，则是意外事件，不用承担刑事责任。
　　(3) 不适时防卫。对于尚未开始或者已经停止的侵害进行防卫的称为不适时防卫，不适时防卫视行为人的行为是否符合刑法分则规定的具体犯罪构成要件及其主观罪过形式来对其定罪量刑。
　　(4) 防卫过当。正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。“必要限度”是指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。防卫过当视行为人主观上的罪过形式对其定罪量刑。如果行为人明知自己的行为会明显超过必要限度，造成重大损害而不加以控制的，应构成故意犯罪，如果行为人是应当预见自己的行为会明显超过必要限度，造成重大损害而没有预见的，则构成过失犯罪。
　　(5) 针对不法侵害人之外的人实施的行为也不能构成正当防卫，但是如果符合紧急避险的要件的，构成紧急避险，否则根据行为人的行为是否触犯刑法分则规定的罪名来对其定罪处罚。
　　本案中，秦某是计划好要激怒叶某，等叶某先动手之后进行，还击，符合挑拨防卫的构成要件，因而不成立正当防卫。
　　同时，二人的行为不是互殴。在认定正当防卫时，要把正当防卫与相互斗殴加以区别。正当防卫是侵害者明显地实施不法侵害，而防卫人则明显地处于被迫防卫的地位，他所进行的防卫是正当的、合法的。互相打架斗殴、聚众械斗等行为，双方都有侵害对方的故意，双方的行为都是不法侵害行为，都不属于正当防卫的范畴。处理这类案件有两点值得注意：①在双方结束斗殴以后，一方出于报复，又重新主动侵害对方，而对方不愿再行斗殴，退避不予还手，但在无路可退的情况下，确属被迫自卫反击的，不能再当作互殴案件对待。如果防卫行为没有过当，则应视为正当防卫。②区分正当防卫与互相斗殴，不能单纯以行为人过去有无劣迹、当时是否携凶器为划分界限，而必须以行为人是否符合正当防卫条件为标准。在审判实践中，往往把一些曾因打架斗殴被拘留过或者有过其他违法犯罪行为，或者为了防身非法携带管制刀具的人所实行的正当防卫，误认为是“互殴”或者“寻衅械斗”。对于这类案件，必须结合具体案情作实事求是的全面分析。应当指出，任何公民包括犯过错误或者犯过罪的人，在其面临不法侵害时，同样享有正当防卫的合法权利。在本案中，叶某事先并没有加害的故意，也没有上述互殴的情节，所以秦某和叶某二人的行为不能定互殴行为。
　　3．本题所要考查的知识点是在挑拨防卫的情况下，挑拨者是否具有防卫权的问题。刑法理论的通说认为，挑拨者不具有防卫权，因为不法侵害是因挑拨者的挑拨行为而起，该挑拨行为不具有正当性，进而使反击行为也丧失正当性，所以其就不能享受法律为保护被侵害者的合法的人身和财产利益而赋予的防卫权。然而，通说也存在例外情况，即当攻击者受挑拨后主动攻击的行为超过必要限度，构成攻击过当的时候，这种原本具有正当性的攻击行为转化为对挑拨者(反击者)的不法侵害，因而通说认为挑拨者可以对过当的攻击行为进行防卫。
　　本案中，秦某只想把叶某打一顿，并且二人一开始的时候也只是拳脚相向，然而叶某突然持刀刺击泰某，该攻击行为明显超过了必要限度，属于攻击过当，”此时秦某的人身面临紧迫的不法侵害，其当然有权进行防卫以保护自身的合法利益。同时，根据刑法第20条第3款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这一规定通常被称为无限防卫权或者特殊防卫权。叶某的持刀攻击行为属于严重危及人身安全的暴力行为，因而秦某对其防卫造成叶某重伤的行为，不属于防卫过当，不负刑事责任。
　　4．根据我国刑法第21条的规定，紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，在迫不得已的情况下，所采用的损害另一较小合法权益以保全较大合法权益的行为。
　　成立紧急避险，必须同时具备下列条件：(1)为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，这是紧急避险的主观条件。这一条件包括避险认识和避险目的两方面内容：一是行为人对正在发生的危险的实在性、紧迫性以及其避险行为的有效性、相当性等，客观事实有认识，二是行为人实施其行为是为了保护合法权益免受危险。据此，以下两种情况不能成立紧急避险：一是虽存在威胁着合法权益的危险，但行为人在并不知晓该危险的情况下故意造成无辜者合法权益的损害；二是为保护非法权益，如脱逃犯为了逃避警察的追捕等，而实施的损害第三者合法权益的行为。(2)须有需要避免的危险存在，这是紧急避险的起因条件。所谓危险，是指某种可能对合法权益造成危害的紧急事实状态。通说认为，危险的来源主要有四种，其一，人的危害行为，包括违法行为、犯罪行为以及无责任能力人实施的有客观危害性的行为；其二，自然灾害，如山崩、海啸、地震、洪水、风暴等；其三，动物的侵袭，如牛马冲撞、恶狗撕咬等；其四，人的生理疾患，如饥渴难耐、生命垂危等。危险必须是现实存在的。如果危险并不存在，而行为人误认为存在，进而实施了所谓的避险行为韵，是假想避险。假想避险，应依事实认识错误原则处理。(3)须是危险正在发生，这是紧急避险的时间条件。危险正在发生，是指危险已经出现而又尚未结束的状态。危险出现和结束的时间，因危险来源不同而有异。在危险出现之前或结束后实行所谓避险的，在刑法理论上称为避险不适时。对之，应依具体案情追究行为人的违法或犯罪的责任。(4)避险的对象，只能是无辜的第三者，这是紧急避险的对象条件。对来自人的危害行为之外的危险的直接抗制，不具有法律上的评价意义；对实施危害行为本人的损害，可以成立正当防卫，但不是紧急避险。(5)紧急避险必须是处于不得已，这是紧急避险的限制条件。所谓不得已，一般认为，是指在当时的情况下，除了通过损害无辜第三人合法权益外，别无他法来保全正受危险的合法权益。如果当时尚有采取其他不损害无辜第三人合法权益的方法避险的可能与条件，行为人却不采取，就不能成立紧急避险，而要视具体情况追究相应的法律责任。(6)紧急避险对合法权益的损害不能超过必要限度，这是紧急避险的限度条件。所谓必要限度，通说认为，是指避险所造成的损害必须小于所避免的损害。换言之，避险所造成的损害不能等于、更不能大于所避免的损害。(7)除需满足上述条件外，根据我国刑法第21条第3款的规定，紧急避险的成立还有特别例外限制，即为了避免本人所遭受的危险的规定，不适用职务上、业务上有特定责任的人，如有救火责任的消防人员、有作战责任的军人等。
　　紧急避险是一种法定的正当行为，因紧急避险给他人、社会或国家造成损害的，不构成犯罪，不承担刑事责任。
　　在认定紧急避险时，要将其与另外一种正当行为――正当防卫区分开来。二者在诸多方面有相同或类似之处，体现在：(1)性质相同，即二者都是排除了社会危害性和犯罪性的不负刑事责任的正当行为。 (2)前提相同，即二者都必须在合法权益正在受到侵害的紧急情况下才能实施。(3)目的相同，即二者都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益。但二者也有明显的区别：正当防卫反映的是合法权益与不法侵害之间的矛盾，是正对不正的直接抗制；而紧急避险反映的则是两个合法权益之间的冲突，是在紧急情况下舍小利保大利、两害相权取其轻的问题。基于这一根本的区别，又衍生出二者的如下不同：(1)危险的来源不同。在正当防卫的场合，危险的来源只能是人的不法侵害行为；而在紧急避险的场合，危险的来源既可以是人的不法侵害，也可以是动物侵袭，或者自然灾害等。(2)损害的对象不同。正当防卫只能损害不法侵害者的利益；而紧急避险损害的是无辜第三人的合法权益。(3)行为实施的条件不同。对正当防卫而言，即便有逃跑、报警等其他方法可以制止不法侵害，仍然可以实施，并且公民这种勇于同违法犯罪行为做斗争的正义之举会得到国家的鼓励、社会的褒扬；而紧急避险只能在不得已的情况下实施，也就是说，如果有其他不损害合法利益的避险方法，那就不能实施紧急避险。(4)必要限度的标准不同。正当防卫的必要限度是制止不法侵害所必需，只要防卫行为没有明显超过必要限度并且造成重大损害，均不失正当，换言之，即使所造成的损害等于甚至超过所避免的损害，也是允许的；而紧急避险所造成的损害则只能小于所避免的损害。(5)行为主体的范围不同。正当防卫对行为主体的范围无任何限制，任何人面临不法侵害，都可以进行正当防卫；对紧急避险而言，法律则对其行为主体的范围做了一定的限制，即不允许某些职务上、业务上负有特定责任的人为避免本人危险而进行紧急避险。
　　在本案中，秦某因为受到叶某的刺击(符合紧急避险的起因条件、时间条件)，为了逃离现场，保全自己的性命(符合紧急避险的主观条件)，在别无选择的情况下躲闪到保洁员杨某的身后(符合紧急避险的对象条件、限制条件)，致使黄某遭刺受轻伤(符合紧急避险的限度条件)，故其行为成立紧急避险，不构成犯罪，依法不负刑事责任。
　　根据民法通则第129条的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人承担适当的民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第156条规定，因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。
　　本案中，秦某生命面临侵害的险情是由叶某引起的，因此，依照上述规定，应当由叶某对杨某的伤承担责任，但是，该事件的根源在于秦某的挑拨行为，因而秦某也有过错，也应当承担赔偿责任。
　　5．从以上对正当防卫的分析可知，当秦某夺过叶某的裁纸刀并将叶某打晕在地的时候，叶某已经不具有再次侵害秦某的可能性，则秦某的正当防卫行为应当就结束了。然而秦某仍继续操刀将不省人事的叶某刺成重伤，该行为具有明显的伤害的故意，并且造成叶某重伤的结果，因而符合故意伤害罪的犯罪构成，秦某成立故意伤害罪。
　　6．本题的焦点在于对于无刑事责任能力者的行为可否进行正当防卫。这一问题存在争议，在刑法理论上，“主观违法论”认为无刑事责任能力者的行为不属于规范的违法行为，因而对这种不具违法性的行为不能进行防卫；而“客观违法论”则认为可以进行正当防卫。目前通说支持“客观违法论”的观点；因此在本案中，尽管叶某是无刑事责任能力人，该情节不影响秦某的行为成立正当防卫。
在本题中，主要要熟悉紧急避险、正当防卫的概念与成立要件，要区别正当防卫与互殴的关系，对无限防卫权的理论也要掌握清楚。

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