2. 自考
  3. 试述有关公共秩序保留的理论。

试述有关公共秩序保留的理论。

admin2015-06-30  37
问题 试述有关公共秩序保留的理论。
选项
答案公共秩序制度虽然为各国普遍采用，但对于这一制度的理论与实践，各国之间存在不同的观点和做法。 (1)对于什么叫公共秩序。有的国家认为是指自己的“善良风俗”和法律的基本目的；有的则认为是指自己的法律和道德的基本原则；还有的认为是指自己国家和社会的公共利益等。在名称上，许多国家直称“公共秩序”，但也有称为“公序良俗”、“公共政策”、“法律政策”、“法律秩序”，等等。 (2)有的国家的学者主张把适用公共秩序来排除外国法的适用当作国际私法的一项基本原则，有的国家的学者则认为借公共秩序来排除外国法的适用只是一种例外的情况，有的国家把适用公共秩序来排除外国法完全交由法院自由裁量，有的国家则规定只有在特定的几种情况下，才能借公共秩序来排除外国法。 (3)在实践中，有的国家规定，只要自己的冲突规范指定的某一外国法的具体内容，不符合自己的公共秩序，便可借此而排除其适用；有的国家则规定，只有在适用冲突规范指定的外国法会产生与自己的公共秩序严重抵触的结果时，才能借此排除其适用。 (4)相比较而言，在用本国法的国家里，公共秩序制度的作用更大、更重要一些。这主要是因为在这些国家，适用外国法的机会更多一些。而在用住所地法作属人法的国家里，公共秩序制度的作用要少一些。这主要是因为住所本是司法上确定案件管辖权的最常用的根据，从而在这些国家依当事人住所在自己境内而行使司法管辖权的案件中，实体法也常常是自己的法律。其次，有些国家还常以识别为手段，在本应适用外国法时，将有关的外国法规定识别为程序法或公法，然后根据程序法或公法不具域外效力，同样可以达到排除外国法适用的目的。
解析
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