甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙,让乙出卖“海洛因”,然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元,但在未来得及分赃时,被公安机关查获。关于本案,下列哪些说法是正确的?( )(2002/2/38)

admin2021-01-02  36

问题 甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙,让乙出卖“海洛因”,然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元,但在未来得及分赃时,被公安机关查获。关于本案,下列哪些说法是正确的?(    )(2002/2/38)

选项 A、甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯
B、甲的行为构成诈骗罪
C、甲属于间接正犯
D、甲的行为属于犯罪未遂

答案B,C

解析 本题考查间接正犯。行为人通过唆使、强制、欺骗等手段支配直接实行者,从而支配构成要件实现的,就是间接正犯。当然,如二罪有重合,还可以在重合部分成立共同犯罪。
(一)对于乙
(1)在客观上,乙将假毒品当作真毒品出卖给他人,对于购毒者客观上实施了诈骗行为。但在主观上,乙不知贩卖的毒品为假,没有诈骗故意。因欠缺故意而不能构成诈骗罪的正犯。
(2)对于乙不知贩卖的毒品为假,实施的贩毒行为,按照司法解释的规定可构成贩卖毒品罪的未遂。
①司法解释规定,不知贩卖的毒品为假,实施的贩毒行为客观上具有危险性,能够成立犯罪未遂而非不能犯。
②参见《最高人民法院关于适用(全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定)的若干问题的解释》第17条规定,明知是假毒品而冒充毒品贩卖的,以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的,应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪(未遂)定罪处罚。
③另见最高人民检察院《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》(1991年4月2日,高检发研字[1991]2号):对贩卖假毒品的犯罪案件,应根据不同情况区别处理;明知是假毒品而以毒品进行贩卖的,应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任;不知是假毒品而以毒品进行贩卖的,应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任,对其所贩卖的是假毒品的事实,可以作为从轻或者减轻情节,在处理时予以考虑。
④可见,司法解释事实上认为贩卖假毒品的行为具有抽象危险。
(二)对于甲
(1)甲通过欺骗手段支配乙实施诈骗行为,具有利用乙向第三人骗钱的诈骗罪故意,根据《刑法》第266条,构成诈骗罪的间接正犯。选项B正确,选项C正确。
(2)甲的诈骗间接正犯行为已经得财,应认定为既连,选项D错误。
(3)甲没有贩卖毒品罪的故意,故不能与乙一起构成贩卖毒品罪的共同犯罪。选项A错误。
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