2. 公务员
  3. 一、注意事项 1．申论考试是对考生阅读理解能力、综合分析能力、提出和解决问题能力、文字表达能力的测试。 2．作答参考时限：阅读材料40分钟，作答110分钟。 3．仔细阅读给定的资料，按照后面提出的“申论要求”依次作答。 二、给定资料

一、注意事项 1．申论考试是对考生阅读理解能力、综合分析能力、提出和解决问题能力、文字表达能力的测试。 2．作答参考时限：阅读材料40分钟，作答110分钟。 3．仔细阅读给定的资料，按照后面提出的“申论要求”依次作答。 二、给定资料

admin2011-01-09  25
问题 一、注意事项
   1．申论考试是对考生阅读理解能力、综合分析能力、提出和解决问题能力、文字表达能力的测试。
   2．作答参考时限：阅读材料40分钟，作答110分钟。
   3．仔细阅读给定的资料，按照后面提出的“申论要求”依次作答。

二、给定资料
   1．1987年8月，原国务院法制局成立了《反垄断法》起草小组，《反垄断法》的起草进入实质的操作阶段。1993年9月，第八届全国人大常委会第3次会议通过《反不正当竞争法》，但没涉及《反垄断法》。在1988年的草案中，不正当竞争和垄断还是一对孪生兄弟，1993年，却只有《反不正当竞争法》的出台。1994年，《反垄断法》由商务部负责起草和调研工作，被列入第八届全国人大常委会立法规划，未能出台。1998年，再次被列入第九届全国人大常委会立法规划，未能出台。2003年12月，全国人大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划，并作为重要经济立法项目。随后，2004年国务院将该法列入立法计划。2005年2月，在全国人大常委会通过的2005年立法计划中，《反垄断法》又一次被列入立法计划。2005年12月，商务部称《反垄断法》修改审查已获较大进展。2006年6月7日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《中华人民共和国反垄断法(草案)》。2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议通过《中华人民共和国反垄断法》，并决定该法自2008年8月1日起施行。
   2．2008年8月1日起施行的《反垄断法》，旨在预防和制止经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。
   在反垄断法正式实施22天后，商务部公布了经国务院批准的新“三定方案”，国家反垄断局也随之成立。
   至此，《反垄断法》的3个共同执法部门——商务部(反垄断局)、国家发改委(价格监督检查司)、国家工商总局(反垄断与不正当竞争执法局)都完成了机构设置。
   3．三大垄断行为
   垄断行为一：经营者达成垄断协议
   涉嫌企业：彩电联盟——“价格同盟”涉嫌垄断却难以取证
   面对彩电价格的不断跳水，国内几家彩电巨头再也坐不住了。2006年9月，康佳、海信、长虹、TCL、新科等多家国产彩电企业结成价格联盟，表示无论家电连锁企业如何强硬，当年“十一”期间绝对不参与亏本销售的价格战，其中明确决定“宁愿断货也不能让32英寸和37英寸液晶电视出现低于4999元和7999元的价格”。
   取证往往成为《反垄断法》制裁违法行为的一大难点。很多企业正在通过股权的形式，来达成不同企业的隐形垄断协议。比如一家企业可以通过向产业上下游的其他企业投资，从而在市场上形成跨越上下游的垄断优势。而这种垄断行为的取证难度无疑就更大了。
   垄断行为二：经营者滥用市场支配地位
   涉嫌企业：微软、英特尔等跨国企业——份额并不是反垄断的唯一标准
   在三种垄断行为中，最常见的莫过于垄断企业滥用其市场支配地位，限制其他竞争对手。《反垄断法》规定，经营者的七种行为属经营者滥用市场支配地位行为。
   目前看来，微软、英特尔等这些大佬皆有可能成为反垄断“被告”，然而专家也指出，《反垄断法》如想实际实施见效，取证难，隐形协议等将是最大拦路虎。
   对于《反垄断法》，国内企业不必欢喜过头，跨国企业也不必害怕不已。原因很简单，《反垄断法》反的只是垄断行为，而非垄断企业本身，国内企业千万不要以为反垄断法是针对跨国企业出台的，而跨国企业只要遵循市场竞争规则就无须害怕。
   垄断行为三：具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中
   涉嫌企业：分众国美——并购将受限制
   在国内，不少企业走的是一条通过并购竞争对手快速扩张的道路，其中尤以国美和分众为代表。这些并购行为屡屡发生，在业界掀起国美、分众是否会形成垄断的担心。
   对于此问题，国美和分众的回答如出一辙，称在家电零售市场或户外广告市场，它们所占市场份额都极小，根本没有达到50%的标准。但法律人士指出，即使不能被认定为垄断企业，《反垄断法》的实施对这些企业的并购行为将会产生影响。“《反垄断法》三大原则之一就是限制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，该原则并不仅仅是针对已具备垄断地位的企业，其他企业也适用”。
   4．《反垄断法》的主要任务有四方面，一是禁止滥用市场支配地位，二是企业合并控制，三是禁止卡特尔(限制竞争协议)，四是反行政垄断。它的宗旨是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。
   《反垄断法》法律条文规定是很概括的、原则性的、不易改动的，真正指导执法的是配套规定。而配套规定的制定将是一个漫长和不断调整的过程。2008年8月5日，国务院发布了《反垄断法》的首个配套规定《关于经营者集中申报标准的规定》，确立以经营者营业额为申报标准。
   5．反垄断法规定的垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。反垄断法规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
   反垄断法明确，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行以下五大职能：研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，并发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作；国务院规定的其他职责。反垄断法还规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(国务院反垄断执法机构)依照本法规定，负责反垄断执法工作。
   6．2008年8月1日，反垄断法实施首日，北京兆信信息技术有限公司等四家防伪企业，对国家质检总局提起诉讼，认为质检总局从2005年开始就不断推广一家名为中信国检信息技术有限公司经营的“中国产品质量电子监管网”的经营业务，违反《不正当竞争法》、《反垄断法》、《产品质量法》和《招投标法》。
   法院对该诉讼下达了文号为“(2008)一中行初字第1340号”的裁定书，上写道，“经审查，本院认为，当事人向人民法院提起行政诉讼应当在法定起诉期内提出，本案起诉人兆信公司、惠科公司、网盟公司、恒信公司所诉超过法定的起诉期限。”因此“不予受理”。裁定书落款日期为“2008年9月2日”。
   7．反垄断法目前在我国还是一种全新的法律制度。但美国早在一百多年前就已经颁布了这种法律。1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上第一次企业兼并浪潮的开始，托拉斯从而在美国成为不受控制的经济势力。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力。在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断思潮导致1890年《谢尔曼法》(Sherman Act)的诞生。《谢尔曼法》是世界上最早的反垄断法，从而也被称为世界各国反垄断法之母。美国最高法院在其一个判决中指出了《谢尔曼法》的意义，即“《谢尔曼法》依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。
   从《谢尔曼法》问世到第二次世界大战结束，美国在1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为对《谢尔曼法》的补充。日本在1947年颁布了《禁止私人垄断和确保公正交易法》，德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。1958年生效的《欧洲经济共同体条约》第85条至第90条是欧共体重要的竞争规则。此外，欧共体理事会1989年还颁布了《欧共体企业合并控制条例》，把控制企业合并作到为欧共体竞争法的重要内容。意大利在1990年颁布了反垄断法，它是发达市场经济国家中颁布反垄断法最晚的国家。现在，经济合作与发展组织(OECD)的所有成员国都有反垄断法。
   发展中国家反垄断立法的步伐比较缓慢。直到上个世纪80年代后期，尽管有联合国大会的号召，联合国贸发会还就管制限制性商业实践提供了技术援助，但是颁布了反垄断法的发展中国家仍然不足12个，它们包括亚洲的韩国、印度、巴基斯坦和斯里兰卡。发展中国家当时对反垄断法普遍不感兴趣的主要原因是，这些国家的许多产业部门或者主要产业部门是由国有企业经营的。80年代后期以来，随着世界各国经济政策总的导向是民营化、减少政府行政干预和反垄断，各国反垄断立法的步伐大大加快了。这一方面表现在亚洲、非洲和拉丁美洲的许多发展中国家纷纷制定或者强化了它们的反垄断法，另一方面表现在苏联和东欧集团的国家也都积极进行这方面的立法。到1991年，中欧和东欧地区的绝大多数国家包括保加利亚、罗马尼亚、克罗地亚、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、立陶宛、波兰、俄罗斯、匈牙利等都颁布了反垄断法。近年来，随着这些地区的许多国家积极地申请加入欧盟，它们又都根据欧共体竞争法进一步强化了自己的反垄断法。据统计，世界上目前颁布了反垄断法的国家大约有84个。发展中国家以及前苏联和东欧国家现在之所以积极制定和颁布反垄断法，主要的原因是国有垄断企业的经济效益普遍不能令人满意。因此，除了一些特殊的行业，这些国家都已经开始在原先国家垄断经营的部门注入了私人经济，甚至在电信、电力、煤气等传统上被视为自然垄断的行业引入了竞争机制。
   8．2007年10月23日，微软终于承认在与欧盟委员会长达9年的对决中落败，同意允许竞争者使用欧盟委员会认为会在软件市场促成更多创新的技术。
   微软同意遵守欧盟反垄断监管机构的裁决。欧盟委员会表示，这一结果将降低产品价格，让消费者有更多选择。2004年，欧洲法院(European Court)裁定微软滥用市场主导地位。
   “微软终于采取了具体措施，确保完全遵守2004年的裁决，我对此表示欢迎”，欧盟反垄断专员妮丽克罗丝在布鲁塞尔说道。“令人遗憾的是，在耽误了很长时间、历经两次法院裁决、被处以日罚款之后，微软才决定遵守判决。”
   10月23日早间，微软首席执行官史蒂夫巴尔默同意降低竞争对手把产品链接到微软某些类别软件上的难度和价格。尽管这只影响到用于所谓“Workgroup”服务器的软件(这种软件使用广泛，但是价值较低，可以处理从办公室联网电脑中进行打印等工作)，但这个决定是表明微软上月在欧洲最高法院——欧洲初审法院(European Court of First Instance)落败的第一个切实可感的结果。
   “欧洲互用系统项目委员会”(ECIS)顾问托马斯温吉(Thomas Vinje)表示：“这是向前迈进了一大步。创新是存在的，却因为缺少互操作性而受到了阻碍。”ECIS是一个贸易协会，代表Adobe和IBM等微软的竞争对手。
   9．中国是一个单一制的国家，法律的制定权归全国人大及其常委会，各个地方机关无权制定民商事基本规则，更无权阻碍全国各地货物的流通。如果地方部门制定地方性法规和政府规章，阻碍商品流通，那么只能有一种解释：地方权力机关已经违反了国家的法律。对地方部门的违法行为，完全可以按照现行法加以制裁，没有必要在《反垄断法》中具体作出规定。
   在现实生活中，确实存在着政府机关合法垄断现象。这些现象包括：
   第一，政企合一的体制下特殊产品或者服务专营、专卖行为，譬如邮政局的邮政专营行为、烟草专卖局的烟草专卖行为等，这些带有垄断性质的行为随着市场经济的发展，必然会产生变化。对这一方面的问题，可以通过修改专门法，譬如《邮政法》、《烟草专卖法》等来加以解决。
   第二，国务院各部委机构改革后，设立的行政性控股公司。这一类公司的设立具有历史特殊性。事实证明，在完善法人治理结构之后，这类公司应当尽快改造，要么变成行业协会，成为真正的民间组织；要么成为真正的集团控股公司，承担自主经营、自负盈亏的责任。
   第三，国务院各部委设立的传统国有公司。这类公司往往具有特定的经营范围，在计划经济时代起到了一定的作用。但在市场经济条件下，这些公司由于缺乏垄断经营的法律依据，所以绝大部分成为了真正的市场主体。只要这些公司不利用行政权力参与市场竞争，那么就应当允许它们继续存在。
   第四，地方权力机关为了发展特色经济，促进某些产业或者某个企业的发展，利用红头文件的方式，限制外地产品进入，或者阻止本地企业实行跨区域的联合。对这类现象，我国《反不正当竞争法》已经作出了明确的规定，今后只要行政机关依照《反不正当竞争法》对地方部门限制竞争行为加以处理，就可以减少并避免此类现象发生。
   行政垄断这个概念在多数情况下已经成为行政违法的遮羞布。如果不尽快抛弃行政垄断的概念，继续将违法行为看作是中性的行政垄断行为，或者把已经违法的行为看作是将要违法的行为，那么必然会削弱法律的价值。笔者曾经使用过行政垄断的概念，但在进行了认真分析研究之后，认为应当尽快让“行政垄断”成为历史，将行政机关的行为明确界定为合法行为和不合法行为。凡是按照宪法和行政法规定，行政机关可以行使的权力，那么行政机关应当充分行使这些权力，确保市场竞争有序开展；凡是宪法和法律没有授权的行为，行政机关不能越雷池半步，侵犯市场主体的权利。
   中共十六大报告中明确提出要“打破行业垄断和地区封锁，促进商品和生产要素在全国市场自由流动”，其中并没有提到行政垄断的概念。行业垄断的产生，既可能是由于市场竞争的结果，也可能是由于行政机关违法插手干预所造成的。解决行业垄断问题，应当更多地借助于修改法律，发扬民主等手段，而不应该寄希望于通过反垄断法解决问题。譬如，关于我国的邮政企业的专营范围问题，完全可以通过修改邮政法，打破邮政企业垄断，促进我国邮递业务的市场竞争。《反垄断法》应当成为反垄断的基本法，但是要想彻底解决垄断问题，必须制定一系列的配套性法规或者专门性法律，只有这样，才能最大限度地发挥《反垄断法》的作用。如果希望毕其功于一役，而没有考虑到中国社会经济发展所处的特殊阶段，那么立法进程就会延误，立法难度就会增加。当然，笔者希望通过制定《反垄断法》，将各种垄断因素都能考虑进去，但在宪法体制尚需完善的今天，规范各种阻碍竞争因素的《反垄断法》可能永远无法出台。所以，将《反垄断法》的调整范围局限于经济垄断的领域，才是正确的选择。
   10．“行政垄断”是中国特有的一个概念。在标准经济学中，只有两个术语，一个是“政府垄断”，一个是“政府授予垄断”。前者是政府直接行使垄断权力(比如酒类专卖、烟草专卖)，后者是政府将垄断经营权授予某一个企业。中国所说的“行政垄断”实际上就是包括了经济学的“政府垄断”和“政府授予垄断”。
   “行政垄断”最早出现在上个世纪的80年代，一位经济学者在讨论社会经济现象的时候，使用了“行政垄断”的概念。后来法学界一些学者感觉中国的社会经济现象有别于西方国家的经济垄断，于是借用了行政垄断的概念，将行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易或者强制交易、政府专有交易看作是行政垄断。其实在计划经济时代，条块分割不仅具有合法性，而且具有必然性。在市场经济条件下，由于宪政体制不同，各个国家都或多或少地都存在着行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易的情况。解决这些问题主要依靠完善民主宪政体制，通过建立更加有序合理的宪政关系，解决不同行业、不同地区乃至不同部门之间的贸易障碍问题。在上个世纪的50年代之前，美国各个州的商事法律规则并不一致，为了解决这个问题，美国朝野设立了一系列商事法律规则统一机构，通过起草并且向美国各个州推销统一的商法典，来消除贸易规则障碍。换句话说，美国联邦国会并不因为各州存在着阻碍贸易发展的不同规则，便用反垄断法(或者反托拉斯法)来代替各个州的商业规则。各州都有权根据联邦宪法的规定制定贸易规则，不能因为各个地方制定不同的贸易规则，而使用反垄断法加以制裁。
   11．中国《反垄断法》实施首日，北京四家防伪企业即起诉国家质检总局，反行政垄断成为第一案，这是件有意义的事。从我国的实际情况来看，旨在反行政垄断的第五章对维护正常市场秩序的意义非常重要，但相关条款却存在一些缺陷和遗憾。
   缺憾之一是其将行政垄断的对象限制在货物贸易领域。现代经济产业结构变迁的特点是服务业所占比重日益提高，如果将反行政垄断的对象仅仅局限于货物贸易领域，无异于将一个更大、而且所占比重与日俱增的领域抛弃在《反垄断法》的监督之外。
   缺憾之二是缺乏相应的财政制度安排，从根本上削弱地方保护主义型行政垄断的动机。所谓行政垄断，很多属于地方保护主义类型。而地方政府之所以支持地方保护主义，是出于财政利益动机，因为我国现行税制下政府收入高度依赖企业所得税、增值税，排斥外地企业及其商品、服务，有助于增长本地企业的所得税和增值税。如果改革税制，提高消费税比重，就可以从根本上削弱地方政府如此作为的动机。
   缺憾之三是忽视了中国已经相当普遍的逆向歧视问题，这种逆向歧视包括对外资的超国民待遇，也包括给予外地企业、外地投资者超越本地企业和投资者的待遇。之所以出现这种逆向歧视，有些动机是创造招商引资的“政绩”，有些动机则是官商勾结的腐败。因为任何寻租者都需要考虑最大限度降低败露的风险，从这一目的出发，与“机动灵活”的私营企业合作优于同相对“死板”的国企合作；与外地企业合作优于同本地企业合作；与外资企业合作优于同内资企业合作。对此，我们一方面需要完善《反垄断法》相关条款，纳入禁止逆向歧视的内容，另一方面也要加大反腐败力度。
   12．《反垄断法》法律条文规定是很概括的、原则性的、不易改动的，真正指导执法的是配套规定。而配套规定的制定将是一个漫长的和不断调整的过程。有不少学者认为，我国的《反垄断法》条文过于简单。
   2008年8月5日，国务院发布了《反垄断法》的首个配套规定《关于经营者集中申报标准的规定》，确立以经营者营业额为申报标准。
   13．众说纷纭“反垄断”
   在某网站的BBS上，众网友就反垄断问题，展开了激烈的讨论。
   支持方观点：好的财政政策和货币政策必须有良好的竞争政策支持。从这个意义上讲，新出台的反垄断法是保护充分竞争的市场环境，竞争政策是市场经济国家实行宏观经济政策的重要主体部分。即使反垄断法目前缺乏相关的细则，为了活跃市场氛围，也应该予以落实。等不来细则就等判例。反垄断法是一个前所未有的反垄断平台，给社会公众提供了一个自下而上反垄断的机会。在反垄断法以及相关法律、WTO规则的共同作用下，主管机关、国有垄断企业已经不得不放下身段，回应来自社会其他方面的反垄断诉求，而在此之前，对类似的诉求，垄断部门和企业一般是置之不理的。法律框架的建立给这种自下而上的反垄断提供了前所未有的平台，企业、民众等经济主体可以在这个平台上与垄断行为正面抗争，以争取自身的权益，通过博弈创造一个公平竞争的市场环境。
   反对方观点：虽然当前反垄断法已经实施，但是从反垄断法的执法来看，不容乐观，仍面临着三大难题：
   (1)我国的反垄断法的规定较为原则，有些条文的可操作性较差；
   (2)反垄断法设计的执法体制不尽合理；
   (3)观念上仍存障碍，反垄断法执行能力较弱。
   法律没有“牙”，如何能咬垄断者。随着反垄断法的实施，国内社会因为该法的配套实施细则至今无一现身，以及该法‘三分天下’的反垄断权力的体制格局，就已经使社会对这部反垄断法的实施，特别是对行政垄断的约束有效性前景产生了担忧。对此，只要看看国内的具体市场格局现状，这样的担心真的也不能说是毫无来由的猜想。工商总局、商务部、发改委“三国鼎立”的格局是反垄断执法权划分的大致格局，在反垄断执法权‘三国鼎立’的总体格局下，难免仍会出现‘诸侯争霸’的情况。反垄断委员会能否切实有效地协调“三国”和“诸侯”的行为是一个严峻的挑战。
   折中观点：反垄断先拿行政性垄断企业开刀。我国目前最严重的垄断现象，不是来自以民营企业为主的中小企业，而是如电力、石油这类具有政府背景的国有企业，他们依靠行政的力量独占与民生联系最紧密的资源，垄断产品的生产和销售，许多国企的产品甚至垄断了全国100%的市场。可见，我国要反垄断，必须先拿行政性垄断企业开刀。必须在理念、体制、技术上做好准备，将反垄断的主要对象放在行政垄断上，尽快出台有关反垄断法的各项配套法律法规，尽快研究可能出现的新问题，力争做到心中有数，从容应对。”
   在外资并购领域，外资再也不会像以前那样随心所欲，但是，利用反垄断法起诉一些跨国企业的关键是要搜集到能证明其垄断行为的证据。公民和企业选择在法律框架中自下而上一点一滴地与垄断进行博弈，固然是勇气可嘉的权利自救，但这种自下而上的反垄断还是需要条件的。条件有三：一是司法公正；二是自上而下政府反垄断的配合；三是公民社会的支持。
根据给定的材料，概括我国在实施反垄断法的过程中所遇到的问题。不超过300字。
选项
答案我国在实施反垄断法的过程中所遇到的问题，总的来说，有以下几点： 一、我国反垄断法的法律条文规定比较概括，原则性强，部分条文的可操作性差，需要大量配套的司法解释和实施细则对其进行补充和明确。 二、在行政垄断问题上，反垄断法的立法力度较弱，不能很好地防止和制止行政垄断行为的发生，而行政垄断问题正是我国百姓关注反垄断问题的重中之重。 三、涉及垄断的案件多为重大、复杂的案件，调查、审理时间长，而市场格局瞬息万变，导致垄断案件的调查和处理成本过高，且处理结果具有一定的滞后性。 四、工商总局、商务部、发改委三个政府部门共同执法反垄断问题，分权可能导致反垄断执法权的重叠或者空白，甚至造成各部门争抢执法权的现象。
解析
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