2. 公务员
  3. 注意事项 1．本题本由给定资料与作答要求两部分构成。考试时限为150分钟。其中，阅读给定资料参考时限为40分钟，作答参考时限为110分钟。满分150分。 2．监考人员宣布考试开始时，你才可以开始答题。 3．请在题本、答题卡指定位置填写自己的姓名，填涂准考证

注意事项 1．本题本由给定资料与作答要求两部分构成。考试时限为150分钟。其中，阅读给定资料参考时限为40分钟，作答参考时限为110分钟。满分150分。 2．监考人员宣布考试开始时，你才可以开始答题。 3．请在题本、答题卡指定位置填写自己的姓名，填涂准考证

admin2014-01-05  12
问题 注意事项
1．本题本由给定资料与作答要求两部分构成。考试时限为150分钟。其中，阅读给定资料参考时限为40分钟，作答参考时限为110分钟。满分150分。
2．监考人员宣布考试开始时，你才可以开始答题。
3．请在题本、答题卡指定位置填写自己的姓名，填涂准考证号。
4．所有题目一律使用现代汉语作答在答题卡指定位置。未按要求作答的，不得分。
5．监考人员宣布考试结束时，考生应立即停止作答，将题本、答题卡和草稿纸都翻过来留在桌上，待监考人员确认数量无误、允许离开后，方可离开。
给定资料
    1．有关统计数据显示，截至2011年6月，全国版权执法部们及公安、电信等部们共查处网络侵权盗版案件1148起，自2005年以来，这是查处此类侵权案件最多的一年，相关部门已对466起案件作出行政处罚，移送司法机关追究刑事责任的有66起。虽然打击力度很大，但此类侵权浴版问题仍很严重，而且执法难度也很大。相当多的影视网站代理的影视作品都是经过权利人层层授权的，关系很复杂，公安机关取证时比较困难。有些非法网站的服务器设在境外，进一步增加了公安机关调查取证的难度。
    据最高人民法院的统计，2011年全国各级法院受理一审知识产权案件共58745件，其中著作权案件35185件，占59．8％，涉及互联网纠纷的案件超过半数。客观地讲，我国现行著作权法“设备老化”，不但与技术进步、社会发展不相适适应，落后于发达国家，甚至不如印度、南非、巴西等发展中国家，囿于法体制的落后，多年来常常要靠行政机构制定行政规章和司法机关的“司法解释”、“意见”，乃至个案判决来规范各种新型的利益关系和行为。这种情况延续太久，不利于法制的规范和统一，必须通过修改法律加以解决和完善。2001年底我国台湾与大陆地区先后加入世界贸易组织，随后台湾地区先后6次修改《著作权法》。而我们只是在2010年因执行世界贸易绀织裁决对《著作权法》第4条作了修改。
    1990年我国制定了《著作权法》，然而并未参家国际著作权保护体系。随着我国对外开放的深入，双边、多边著作权冲突时有发生。基于1992年《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，我国在来不及修改《著作权法》的情况下颁布《实施国际著作权条约的规定》，以保护外国作品著作权人的合法权益。此后的两次著作权法修改均与世界贸易组织有关。在过去的20多年间，我国著作权法的制定及修改以《知识产权协定》等同际公约为标准，其动因主要来自世界贸易组织的要求和国际社会的压力。面对国内外的变化大局，面对建设创新型国家的历史任务，我们有必要适时对著作权法做出新的修改。
    2．我国刑法第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪主观方面都要求“以营利为目的”，因此，如果行为人缺乏该主观要件，即使行为造成严重的危害后果，根据罪刑法定原则依然不能构成犯罪。然而，进入网络时代后，著作权侵权行为呈现出泛滥化的趋势，行为人侵犯著作权的目的也趋向多样化，与传统的侵权行为不同，网络用户可以在网上任意浏览、下载，甚至复制著作权人的作品，著作权人对其作品的复制权、发行权、网络信息传播权等网络专有行为更雌以控制，而侵权违法行为覆盖面之广、影响面之深、传播速度之快远非传统纸质传播模式所能比拟的，造成的损害也不在可计算之列。在这个过程中，行为人除了追求经济利益之外，还有许多严承的侵犯著作权的行为并不以营利为目的。探讨网络著作权犯罪的主观要件，有必要对“以营利为目的”的刑法规定进行重新的审视和研究。
    “废止论”观点认为，著作权犯罪必须要以营利为目的这一规定应予取消。首先，这一观点与《与贸易有关的知识产权协议》第六十一条规定的成员义务不一致。该协议未规定入罪要以营利为目的，因而我国的这一规定违反了国际义务。其次，行为人侵犯著作权的行为并非一定是为了营利，也可以是出于其他目的，比如为了毁损他人的名誉等，同样会给权利人造成危害后果。再次，同属知识产权范畴，商标权、专利权、商业秘密权犯罪却并没有作出此项要求。最后，著作权犯罪不要求具备以营利为目的的主观要件，已经成为刑事立法的发展趋势。
    “存置论”则认为，首先，以营利为目的，不仅侵犯了著作权人的合法权益，同时也破坏了国家对义化市场的管理秩序，通常比不以营利为日的的有关行为危害性更大。其次，将一些不以营利为目的，不宜作为犯罪处理的侵犯著作权的行为排除在犯罪之外，可以限制刑法打击的重点。其次，在我国刑法中，著作权犯罪是重罪重罚，如果取消这一规定，不符合犯罪的定性与定量相结合的原则。还有，虽然同属于知识产权范畴，但著作权与先天易于商业化的专利权、商标权和商业秘密权等相比，前者拥有更多思想方面的内容，与人类知识的传播有着更多的关联。因此，刑法对著作权区别对待。
    某专家认为，从社会规划论的角度来看，著作权立法的最终目标是建立一个文化繁荣的理想社会，其基本手段就是赋予创作者著作权。但如果对这一权利保护过强，作品的传播势必会受到严格限制，构建文化繁荣的理想社会的目标就无法实现。所以，只有规定著作权犯罪必须以营利为目的，才能保护创作者的合法权益，达到实现文化繁荣的理想社会的目的。
    如果取消以营利为日的这一要件，就会扩大打击著作权犯罪的范围，打破著作权人、传播者、社会公众之间的利益平衡，而这种利益平衡是构建文化繁荣的理想社会的必备条件。
    而法律教育网有论义指出上述废止论和存置论都对是否“以营利为目的”进行了详细的论证，本文认为，这两种观点都具有一定的合理性，但在网络信息时代，对于是否“以营利为目的”必须进行辩证的分析。
    首先，废止论观点立足于社会的发展实践，认识到信息时代中许多严重的社会现象并不以营利为目的，考虑到网络著作权犯罪与传统著作权犯罪以及与其他知识产权犯罪在主观要件的不同规定，质疑刑事立法中的法条之间以及刑法与其他部门法之间法律规定存在的不协调性等都是值得肯定的地方，但与此同时，网络著作权犯罪由于具有其自身的特殊性，其探讨和研究必须根植于我国的国情，如果仅仅以符合同际立法趋势作为必须取消网络著作权犯罪中“以营利为目的”的理由，则其依据并不充分。
    其次，存置论观点弥补了废止论观点的部分不足，其出发点充分考虑我国现阶段网络著作权保护的实际情况，强调刑法作为最后保障发的手段和功能。但与此同时，该观点忽视了网络时代下不以营利为目的普遍存在的侵犯网络著作权的现象以及由此所产生的严重危害后果，同时也同避了刑法条文之间以及刑法与其他部门法之间的协调性问题，因此，该观点仍有待进一步的商榷。
    事实上，不管是存置论还是废止论的观点，都没有清楚地认识到信息时代下网络著作权犯罪的新特点、新方式，如果说在前网络时代，由于“以营利为目的”严重地侵犯著作权的行为仅仅是少数，该主观要件的设置有充分的理由及其必要性，那么，在网络信息时代，则不能脱离时代的特点否认这类犯罪行为的多发性，废止“以营利为目的”是信息时代网络著作权犯罪的必然选择。
    3．当下启动修改《著作权法》是必要和紧迫的。与20多年前新中国初建著作权法律制度时相比，我国的国情以及同际环境都发生了翻天覆地的变化。人类进入数字技术时代，全球化已成为不可逆转的潮流。作品的创作、传播和使用技术不断创新，著作权的内容和实现方式日新月异，与著作权相关的产业推陈出新、迅猛发展，由此引发的经济关系日趋复杂，传统的原则、法与非法的界限与尺度不断遇到挑战。比如，信息网络传播与传统广播的关系，网络条件下作为私权的著作权与公共利益的界限，提供信息存储空间或搜索、链接服务的网络服务提供商在侵权行为中的责任界限，网络环境下的侵权赔偿问题等，都要重新思考。
    这次修改根本的动力来自我国自身技术进步和经济社会的发展，来自国情的巨大变迁，来自社会实践和司法实践的迫切要求。同时，应当看到国情的另一面，计划经济体制和传统思维方式还深刻地影响着知识产权这个基本财产制度，影响着著作权制度充分有效的实现它的宗旨和功能。这既不利于对著作权人、作品传播人和正当使用人的保护，也不利于相关产业的壮大和经济、社会发展，还影响到社会的稳定与国家的安全。近年来，我国知识产权纠纷，特别是著作权司法纠纷案件大幅上升，受到社会前所未有的关注，这意味着知识产权在当代社会生活中的地位、作用越来越重要。
    今天，我国经济与世界经济已经须臾不可分。我国的知识产权制度已成为国际知识产权制度体系的组成部分，其优劣牵动着全球利益。如果知识产权制度长期落后于技术经济的发展，不但影响自身的利益，也会影响我国经济赖以发展的国际经济环境。
    根据世界知识产权组织提供的数据，我国版权产业的贡献率已经占国内生产总值的近7％。可以说，版权产业正逐步成为国民经济的重要组成部分，并成为我国经济发展方式转变的重要途径。同时，全球化程度的深化和发达同家文化影响力的扩张，使得外来文化产品的输入对我国的文化市场造成了极大冲击。为维护本围文化安全，增强文化软实力，促进文化大发展大繁荣，必须为文化创新活动、文化产品贸易和文化产业成长提供有力且完善的法律机制。因此，本次著作权法修改必须立足中国国情、体现中国特色、解决中国问题。
    4．《著作权法》的修改是一项庞大的工程，时间紧迫，因此不能面面俱到，也不能争执不下，应当突出修改的重点，尤其要从我国国情出发，从促进产业发展考虑，从有效保护著作权人的合法权益出发，着重解决著作权意识不强、权利行使较差、权利保护力度不够等问题。
    从《著作权法》实施情况看，《著作权法》整体上是科学的、合理的，适应了我国经济社会和科学文化事业发展的要求，但从今后的发展趋势看，特别是从版权产业和文化强国考虑。还有许多亟待解决的问题。因此，《著作权法》修改要特别从制度框架、基本制度和原则、重点内容方面进行谋划，要对著作权法的章节进行认真设计、科学论证，而不能局限于对个别条文的修修补补。
    《著作权法》的专业性非常强，权利内容区分很细，我国还处在社会主义初级阶段，各地经济发展水平不均衡，著作权意识参差不齐，著作权法治观念淡薄，著作权工作基础比较薄弱，都影响了《著作权法》实施的效果。著作权法律意识的缺乏不仅影响作品的创造和运用，而且影响著作权的管理和保护。加强著作权法制的宣传教育，要从精神文明建设高度考虑，并纳人文化建设和精神文明建设总体规划中。
    著作权是重要的人身权和财产权利，包含十分丰富的权利内涵。著作权中的财产权赋予了权利人行使权利、创造财富的各项权能，著作权财产权利不应当到打官司时才行使，应当作为财产充分发挥其价值，并更多地在法律上规定有利于权利行使的方式和手段。特别是在网络时代，对一些不便管理不好行使的权利更多通过委托集体管理组织有效行使，包括完善质押制度，充分发挥其价值作用。
    没有保护和救济，权利往往无法实现。要从法律制度上进一步完善。针对侵权盗版比较严重的状况，应当对恶意侵权规定惩罚性赔偿，还可以规定民事与刑事程序对接。对于权利救济，司法程序上简便及时，实体保护要有力和有效。要注重多种纠纷解决方式的综合运用，包括当事人和解、人民调解、行政调解、行业调解和仲裁等方式，更方便有效地解决纠纷。
    《著作权法》的修改是中国特色社会主义法律体系形成后进一步完善我国法律制度的重要举措，与文化大发展大繁荣和文化强国建设密切相关，意义重大，应当引起全社会的高度重视。
    5．著作权限制是各围相关立法的基本内容，也是司法实践中亟待解决的难题。自1841年美国斯托雷法官提出著名的“合理使用三要素”以来，经过一个多世纪司法实践的深化和总结，这一“合理性”界定规则已为许多国家的立法所接受。英美法系与大陆法系著作权法的合理使用制度虽然立法模式不尽相同，但都经过了从判例法到成文法的漫长过程，其基本判定标准在长期锤炼后能够在实践中满足社会对合理使用进行“合理性”界定的需求。
    相比之下，我国著作权法缺乏本土法律文化的支撑，在借鉴过程中并未重视对相关判定标准的消化吸收，这导致我国的合理使用制度缺乏传统和判例的支撑，既无法实现以罗列的方式避免实践中的分歧，也无法有效解决新技术带来的新问题。因此，我国著作权法应在列举式立法的基础上，加入抽象性的判定要件，使司法上对著作权法所列举的行为能有统一的标准。《修改草案》虽然已经将“三步检验法”作为考量合理使用的判断标准，但仍有必要将传统著作财产权和信息网络传播权的限制制度加以调整、合并，使合理使用条款适用于所有的著作财产权，以减少因重复规定所增加的立法成本，促进合理使用司法裁判标准的建立和统一。
    著作权法对著作权的保护是在《中华人民共和国侵权责任法》和《网络传播权保护条例》的基础上，对网络服务者、网络用户的侵权责任作出的规定，同时排除了提供纯技术服务的网络服务商的审查义务。此外，《修改草案》调整了损害赔偿额度，将侵犯著作权行为的法定赔偿最高额提高为100万元人民币，对于两次以上故意侵权的增加了1至3倍的惩罚性赔偿规定，表现了采取从严的法律责任机制、遏制侵权行为的市法取向。
    从国外立法例来看，南非、巴西、俄罗斯、美国等国的著作权法在侵权民事赔偿额的确定上都采取了损失之外的额外损害赔偿。例如，南非著作权法规定了合适的额外损害赔偿，即法院在综合考察侵权人对版权的知悉程度、注意义务，以及客观行为的恶劣程度和获利情况等因素之后，确信权利人不能得到有效救济时才能基于对侵权损害的评估判决额外损害赔偿；《巴两著作权法》规定“侵权版本的复制品数量不能确定的，侵权人应当按照已被扣押的复制品数量加上3000件所得的总数的价值赔偿损失”，从而确立了著作权侵权惩罚性赔偿的条件和惩罚性赔偿尺度范围；《俄罗斯联邦民法典(著作权部分)》规定了侵犯邻接权民事责任的计算方式和限额，权利人享有选择权，通过赔偿费代替损害赔偿的做法达到了惩罚的效果。这些都对我国著作权法修改具有重要的参考价值。
    6．《修改草案》第四十六条：录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。
    《修改草案》第四十八条：根据本法第四十四条、第四十五条、第四十六条和第四十七条的规定，不经著作权人许可使用其已发表的作品，必须符合下列条件：(一)在使用前向同务院著作权行政管理部门申请备案；(二)在使用时指明作者姓名、作品名称和作品出处；(三)在使用后一个月内按照国务院著作权行政管理部门制定的标准向著作权集体管理组织支付使用费，同时报送使用作品的作品名称、作者姓名和作品出处等相关信息。使用者申请法定许可备案的，国务院著作权行政管理部门应在其官方网站公告备案信息。著作权集体管理组织应当将第一款所述使用费及时转付给相关权利人，并建立作品使用情况查询系统供权利人免费查询作品使用情况和使用费支付情况。
    有音乐界人士认为，修改草案中的第四十六条不妥，该条规定：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”他们认为，这是“给侵权者打开了方便之门”。
    歌曲作家李广平：这些所有前提都是建立在不尊重版权人的条件下!我花钱制作出版的歌曲，你重新翻唱制作还不经过我的同意，有这样的说法吗?
    内地音乐人小柯：音乐制作公司或社会版权代理公司的全部核心内容就是“版权”，四十八条等于拿走了音乐制作公司或社会版权代理公司的核心资源，既然“草案”拿出来征求意见，这就是我的意见。尊重劳动者，脑力劳动者也是劳动者，请尊重并且单纯地保护版权吧!
    知名音乐人高晓松：一首新歌在三个月内是难以家喻户晓的，这时就可以不经版权人许可翻唱翻录，和一首歌红了几年你再去翻唱翻录性质完全不同，严重损害创作者的个人权益。
    法律工作者徐明轩：法律鼓励作品的传播，从受益者的角度看，翻唱者多了，歌曲的作者理论上会有更多的收益；不过，歌曲的表演者(他们不具有歌曲本身的著作权，而是表演权)会因为有更多的翻唱者，而利益受损。
    为了全面完整理解第46条的内容精神，我们恐怕必须充分厘清这样两个问题。
    其一，著作权实际上并不是一种单一权利，而是涉及多方面权利内涵的复合权利，“许可使用权”只是其中的一部分，远非权利的全部。按照上述著作权法(草案)，著作权共涉及14项具体权利，既包括“发表署名权”等人身权利，也包括“发行复制”等财产权。因此，在特定条件下允许“不经著作权人许可”，便不能视为是所有著作权的丧失。
    其二．更为重要和关键的是，对于著作权法来说，保护著作权虽然是其核心内容，但同样也并不是其全部、唯一的内容，“促进作品的广泛流通自由传播”、“维护作品使用者消费者的权益”同样也是其不可或缺的重要内容。这诚如社科院知识产权中心教授李明德指出的，“著作权法不是仅仅保护著作权人的法律，还要考虑传播者、使用者和社会公众的共同利益”。这意味着对著作权的保护本身其实也并不是绝对、完全不受约束的。在某些情况下，还须兼顾和平衡社会公共利益和其他权益，对著作权作出一些必要的限制。如草案的第40条便开列了12种情况下“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”而使用他人作品。
    7．《修改草案》第六十条：著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围代表权利人利益的，可以向国务院著作权行政管理部门申请代表全体权利人行使著作权或者相关权，权利人书面声明不得集体管理的除外。
    《修改草案》第七十条：使用者依照与著作权集体管理组织签订的合同或法律规定向著作权集体管理组织支付报酬的，对权利人就同一权利和同一使用方式提起诉讼，不承担赔偿责任，但应当停止使用，并按照相应的集体管理使用费标准支付报酬。
    基于这两条规定，一些权利人表示，他们很担心自己“被代表了”而又“难保权益受到保护”。一位不愿透露姓名的唱片公司负责人说，按照这样的规定，权利人即使被侵权了也不可能发起商业诉讼，因为使用者只要向集体管理组织交了钱就不必承担责任。
    出版人彭伦对于“著作权集体管理组织延伸性集体管理”表示了质疑，“这一延伸，所有作者都被组织强制代表了!”“原来作者还不能自由指定一家机构来代理其版权呢。”
    对于网上有个别人担心自己的作品“被代表”，中国文字著作权协会总干事张洪波表示可以理解，但要相信集体管理组织会依法运作，不会简单地大包大揽。“个别人担心的集体管理组织放开量授权和收钱，不允许作者自己、经纪人、代理人的存在，其实是误解。实际上，草案鼓励多种渠道授权，比如作者自己、经纪人、代理，也要相信政府管理和监管作用。”
    “在延伸集体管理过程中，集体管理组织通过与权利人、经纪人、代理机构联系发放版权费，会逐渐将作者和有关权利人纳入为会员，会员队伍壮大了，代表性更强了，延伸的范围也就会更小。当然，这将是一个长期的过程。”
    8．《修改草案》第六十九条：网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。网络用户利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，被侵权人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害著作权，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
    近年来，百度等网站因曾提供盗版音乐链接，多次遭到音乐家的控诉和抗议；看到修改草案中第六十几条的内容，不少音乐人表示不能接受。尽管这一条文中随后提到，网络服务提供者在被告知的前提下，有删除等义务，如不执行将承担连带责任，但音乐界人士还是担心，该条文给侵权者开了方便之门。
    “这明显是向互联网企业权益倾斜。”音乐人刘思齐苦笑着说，“以前互联网企业提供音乐作品非法链接、下载可能还心有余悸，还会找一些所谓‘网友自己上传的，与我们无关’的借口，如果修改草案中的相关规定正式实施，他们连借口都不用找了”。最令他担心的是，刚刚形成气候的数字音乐产业将可能因此遭到打击，“数字音乐是音乐产业的未来，而这种未来应是建立在有效的版权保护基础上的”。
    对于草案第69条，吉林良智律师事务所的陈平平律师称：“针对本条，网络服务提供者在被告知的前提下有删除等义务，如不执行，将与网络用户承担连带责任等内容，外界对‘网络服务提供者不承担信息审查义务’这一句的表述，还是有强烈争议。也就是说，任何网站在上传音像作品后，只要不是以商业利益为前提，则不属于侵权。这条我认为有一定道理。网站不承担侵权责任是指网站只是提供了一个平台，给用户上传、存储音乐作品，网站只是起到一个平台的作用，真正侵权的是上传这些作品的用户，版权方应该向上传这些作品的人追究版权，而不是把责任指向仅仅提供平台的网站。但如果网站获得了直接体现的利益，假设这些作品是网站自己上传的，那该网站也同样存在侵权行为。”
作答要求
“给定资料6～8”中反映了社会各界对此次《著作权法》修改草案存在的一些争议，假定你是国家版权局的一员，请据此草拟一份有关《著作权法》修改草案争议的汇报材料，供领导参考。
    要求：
    1．内容具体，符合实际；
    2．用语得体，表达简明；
    3．不考虑格式，300字以内。
选项
答案对此次《著作权法》修改草案，社会各界反响强烈，有支持也有反对，现将主要争议整理如下： 对于修改草案第46条，权利人担心法定许可范围过宽，给侵权者打开了方便之门，不尊重版权人；专家认为要考虑使用者、传播者和公众的共同利益。 对于修改草案第60条和第70条，权利人担心自己“被代表”，侵权者只要向集体管理组织交了钱就不必承担责任，以致权利人的权益难以受到保护；专家表示草案鼓励多种渠道授权，要相信集体管理组织会依法运作，不会简单地大包大揽。 对于修改草案第69条，权利人认为网站无义务审查盗版内容会为网络盗版开方便之门；有律师认为，网站不承担侵权责任是指网站只是提供了一个平台，真正侵权的是上传这些作品的用户。
解析
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