2. 自考
  3. 甲发现某银行的ATM机能够存入编号以“HD”开头的假币，于是窃取了三张借记卡，先后两次采取存入假币取出真币的办法，共从ATM机内获取6000元人民币。甲的行为构成何罪?( )(2009／2／61)

甲发现某银行的ATM机能够存入编号以“HD”开头的假币，于是窃取了三张借记卡，先后两次采取存入假币取出真币的办法，共从ATM机内获取6000元人民币。甲的行为构成何罪?( )(2009／2／61)

admin2021-01-02  62
问题 甲发现某银行的ATM机能够存入编号以“HD”开头的假币，于是窃取了三张借记卡，先后两次采取存入假币取出真币的办法，共从ATM机内获取6000元人民币。甲的行为构成何罪?(    )(2009／2／61)
选项 A、使用假币罪
B、信用卡诈骗罪
C、盗窃罪
D、以假币换取货币罪
答案A,C
解析 本题考查的是使用假币中“使用”的含义、信用卡诈骗中“使用”的含义本案中有前后三个阶段行为。
第一阶段行为，单纯地窃取了三张借记卡，如不使用，没有数额，不能构成盗窃罪本案只非法持有他人信用卡3张，不属数量较大，不构成《刑法》第177条之一妨害信用卡管理罪。
第二阶段行为，用假币来存款，涉及使用假币罪中的“使用”，指将假币当作真币使用，即真币怎么用，假币就怎么用。使用假币，只要有将其置于流通领域的行为，就可以构成使用假币罪。本行为构成使用假币罪。
第三阶段行为，这里用窃取的借记卡取出钱来，是否属于《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”(盗窃罪)中的“使用”呢?应当不属于。
(1)最高人民法院于1986年11月3日对上海市高级人民法院一个案件进行请示答复，“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的继续。因此不必另定诈骗罪，应以盗窃罪定性。”
(2)也就是说“使用”行为应当是直接使用并直接造成信用卡所有人损失，而不包括间接使用。例如不应包括不侵害持卡人财产利益的出售、转让、出租、用作资信证明或者质押。
(3)本案中，借记卡只是暂时用作了存取工具，而未侵害持卡人权益(本案是不可透支的借记卡)，这样的情形好像窃取信用卡先存钱进去又取钱出来。不能以“盗窃信用卡并使用”的理由定盗窃罪。
(4)但是，本案是否构成一般的盗窃罪呢，是可以的。在ATM本身存在故障的情况下，利用故障从ATM机里偷钱，相当于偷偷打开ATM机而从中取钱，可构成盗窃罪。故而，行为是因“利用故障从ATM机里偷钱”而构成盗窃罪，而不是因“盗窃信用卡并使用”构成盗窃罪。
(5)类比另一种情况，假设行为人没有盗窃信用卡，而是利用自己的真卡存入假币而后取出真币，除构成使用假币罪以外，仍然构成盗窃罪。
综上，故选AC两选项。B选项，不符合信用卡诈骗罪所列四种行为形式。D选项，刑法中只有“金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪”(第171条第2款)这个罪名，且为特殊主体。不存在“以假币换取货币罪”这个罪名。
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