2. 司法
  3. ①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”。 ②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。 ③司法解释也具有法律效力，当司法解释

①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”。 ②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。 ③司法解释也具有法律效力，当司法解释

admin2014-02-18  25
问题 ①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”。
②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。
③司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。
④不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。
关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？(2008—卷二—20，单)
选项 A、第①句正确，其他错误   
B、第②句正确，其他错误   
C、第③句正确，其他错误   
D、第④句正确，其他错误   
答案B
解析 第①句话中的“携带凶器抢夺”如何理解？这是《刑法》第267条第2款的规定，根据这一规定，携带凶器抢夺的，定抢劫罪。主流的观点认为，“携带凶器抢夺”应符合如下三个条件：(1)首先，携带凶器是一种主客观相统一的行为，要求行为人具有准备使用的意识。(2)携带凶器本质在于具有随时使用的可能性。(3)携带凶器必须是“携而未用”，即行为人没有“使用”凶器。行为人将随身携带的凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，实际上已经对被害人形成了一种胁迫的心理，直接适用《刑法》第263条的抢劫罪。实际上，这是一种法律拟制规定，即如果没有《刑法》第267条第2款的规定，“携带凶器抢夺”的，仍然是一种抢夺行为，只能定抢夺罪。立法上基于这种行为的危害性比一般的抢劫罪的危害更大，因为这种情形下如果被害人反抗的，行为人会使用凶器对被害人造成更大的伤害，因此，刑法将这种不是抢劫的行为以抢劫罪定罪处罚。相反，法律的注意规定是指，即使没有该规定，司法实践中也应该这么做，只是立法再作一次重复的规定来提醒司法工作人员。例如，《刑法》第287条规定利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。利用计算机实施诈骗的行为，当然符合诈骗罪的构成要件，本来就该以诈骗罪论处，《刑法》第287条的规定就属于一种提示性的规定。对于法律拟制型规定，立法者既然有设定犯罪、刑罚的权力，当然可以将不是抢劫的行为以抢劫罪定罪处罚。但是，立法解释则不同了，法律解释包括立法解释在内，均是说明性的。不是创造性的，当然不能将不是抢劫的行为解释为抢劫行为，也就是不能将携带凶器盗窃的行为解释为抢劫罪。所以第①句话错误。这句话错误的实质在于：将立法解释与立法等同起来。  
第②句话正确。类推解释突破了法律的规定进行解释，也是一种创造性的活动，与法律解释的“说明性”的本质相冲突。无论是立法解释还是司法解释，均不能进行类推。   
第③句话错误。在我国，立法解释是由全国人大常委会作出的，司法解释是由最高人民法院、最高人民检察院作出的，前者的效力高于后者，冲突时，立法解释的效力优先。   
第④句话错误。无论是立法解释，还是司法解释，均可以运用扩大解释，因为扩大解释并没有超出刑法规范的应有含义，均是被允许的。   
最后，附带指出的是，  
《刑法》第267条“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论”这一规定是法律拟制的规定。对于行为人携带凶器抢夺，并将凶器显示于被害人可以直接看到的位置，实施抢夺行为的，直接适用《刑法》第263条的抢劫罪，因为这种情形下的凶器已经构成了一般抢劫罪中的“胁迫”方法。  
《刑法》第267条“携带凶器抢夺”应当是指，行为人客观上随身携带了凶器，主观上有准备随时使用凶器的故意，但并未向被害人使用，如未向被害人显示，包括明示或暗示。本题答案为B。      
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试卷一

法律职业资格

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