2. 司法
  3. 关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的?( )

关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的?( )

admin2014-07-03  36
问题 关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的?(      )
选项 A、甲在车站行窃时盗得一提包，回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发现。甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为，不属于不可罚的事后行为
B、乙抢夺他人手机，并将该手机变卖，乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚
C、丙非法行医3年多，导致1人死亡、1人身体残疾。丙的行为既是职业犯，也是结果加重犯
D、丁在绑架过程中，因被害人反抗而将其杀死，对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚
答案B
解析 选项A和B是同一个考点：何为不可罚的事后行为?不可罚的事后行为(或共罚的事后行为)，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。
     不可罚的事后行为，并不成立其他犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益(缺乏违法性)，也可能是因为事后行为缺乏期待可能性(缺乏有责性)。前者如盗窃了枪支又私藏的行为，后者如杀人犯杀人后又隐匿尸体的行为。如果事后行为侵犯了新的法益，也不缺乏期待可能性，则应认定为数罪。例如，盗窃了枪支又出卖的行为，就要以盗窃枪支罪和非法买卖枪支罪数罪并罚。
   选项A中，甲只有盗窃普通财物的故意，构成盗窃罪。因此，其私藏枪支的行为便不能被评价在盗窃罪里面，只能另行认定为非法持有枪支罪。
   注意：如果甲是盗窃枪支，则私藏行为不另定罪。
   选项B中，乙抢夺他人手机并变卖的行为，不另构成犯罪，因为该行为已经被评价在抢夺罪中了。
   选项C考查了两个考点：职业犯和结果加重犯。职业犯是集合犯的一种，指犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的行为，如非法行医罪。对于这种犯罪，虽然行为人可能反复实施，但并不数罪并罚。《刑法》第336条第1款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”可以看到，丙这种行为确实属于职业犯。所谓结果加重犯，亦称加重结果犯，是指实施基本犯罪的构成要件的行为，由于发生了《刑法》规定的基本犯罪构成要件以外的加重结果，《刑法》对其规定加重法定刑的犯罪形态。结果加重犯只有一个行为(法律评价上的一个行为，和生活中的一个行为不完全相同)，因此只能按照该罪一罪定罪处罚。根据前引法条，丙这种行为确实是结果加重犯。
   选项D考查法有明文规定的牵连犯如何处罚。对于丁这种情况，《刑法》明文规定定绑架罪一罪，处死刑。
  《刑法》第239条第l、2款规定：以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。
   本考点可以推而广之：对于法有明文规定的牵连犯的处理，一律按法律的明文规定办；只有法无明文规定的，才择一重罪论处。
   罪数理论年年必考，要掌握得很细致。罪数理论有两个大考点：牵连犯如何处理，数罪并罚如何并罚。互有联系的数罪构成牵连犯还是吸收犯，是很多考生研究的热点，但不是考试的热点。考试的热点在于如何对相关犯罪定罪。
牵连犯的处理：
    我国目前刑法理论对牵连犯的处理原则的通说是“从一重罪处理”或“从一重罪从重处理”。但事实上我国的立法对牵连犯的处理并没有遵循这一原则，而是既有规定数行为数罪、数罪并罚的，也有数行为一罪，数罪一罚的，更有一行为数罪的(第204条第2款)，当然也有“择一重罪处罚”的。这就导致我国对牵连犯的处理极不统一，也因此使具有牵连关系的犯罪行为是否构成数个犯罪成为刑法命题的一大热点。
    对于牵连犯的处理，要分成两个方面：(1)对于法无明文规定的，从一重罪处理。(2)对于法有明文规定的，依法处理。应把握以下三个要点：①罪刑法定：不能用刑法理论和个人好恶代替法律的规定。②注意法律的明确规定：法律对一些特殊的牵连犯罪的处理作了明确规定，这些就是考试重点。③分类记忆：很多刑法教材和辅导教材都对我国牵连犯的定罪特例进行了总结，大体包括：
◆包容犯：是指行为人在实施某一犯罪行为过程中，又实施了另一不同性质的罪行，但后者被前者包容，刑法明文规定不并罚，仅将后一个犯罪行为作为前一个犯罪加重处罚情节的情况，其典型如《刑法》第240条。
◆法定从一罪处罚：即法律明文规定对某些牵连犯罪以一罪处理，包括法定择一重罪处罚和以法定的某罪处罚。其典型如《刑法》第329条第1款和第253条第2款。
◆法定数罪并罚：法律明确规定具有牵连关系的两行为应数罪并罚。    我们简单总结一下牵连犯和法律有明文规定的想象竞合犯、吸收犯的处理：
★包容犯：是指行为人在实施某一犯罪行为过程中，又实施了另一不同性质的罪行，但后者被前者包容，刑法明文规定不并罚，仅将后一个犯罪行为作为前一个犯罪加重处罚情节的情况：
    ①绑架并杀害人质的，定绑架罪(第239条)。
    ②拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的，定拐卖妇女罪(第240条)。
    ③拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖妇女卖淫
的，定拐卖妇女罪(第240条)。
    ④组织他人偷越国(边)境又非法拘禁被组织者的、以暴力、威胁方法抗拒检查的，定组织他人偷越国(边)境罪(第318条)。
    ⑤运送他人偷越国(边)境使用暴力、威胁方法抗拒检查的，定运送他人偷越国(边)境罪(第321条)。
    ⑥走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的，或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的，定走私、制造、贩卖、运输毒品罪(第347条)。
    ⑦组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的，定组织卖淫罪(第358条)。
    ⑧以强奸手段迫使卖淫的，定强迫卖淫罪(第358条)。
    ⑨中介组织的人员索取或者非法收受他人财物，故意提供虚假证明文件的，定提供虚假证明文件罪(第229条第2款)。
★以法定的某罪处罚(法律已经规定以哪个罪处罚)：
    ①盗窃信用卡并冒用他人信用卡，定盗窃罪(第196条第3款)。
    ②行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚(最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第20条)。
    ③伪造货币又出售、运输伪造货币的，定伪造货币罪，从重处罚(第171条第3款)。
    ④邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件从中窃取财物的，定盗窃罪，从重处罚(第253条第2款)。
★ 法定择一重罪处罚：  
①抢夺、窃取国有档案，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚(第329条第1款)。  
②擅自出卖、转让国有档案，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚(第329条第2款)。
③因受贿而徇私枉法或枉法裁判的，犯受贿罪和徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪，依照处罚较重的规定定罪处罚(第399条第4款)。
④实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚(最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条)。
★法定数罪并罚：
  ①犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，数罪并罚(第120条第2款)。
  ②以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚(第157条第2款)。
  ③出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，以出售、运输假币罪和使用假币罪数罪并罚(最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款)。
  ④犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，数罪并罚(第198条第2款)。
  ⑤纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以逃税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪处罚，并且要以逃税罪和骗取出口退税罪数罪并罚(第204条第2款)。
  ⑥收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚(第241条第4款)。
  ⑦收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚(第24l条第4款)。
  ⑧为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚(最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条)。
  ⑨组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，数罪并罚(第294条第3款)。
  ⑩组织他人偷越国(边)境，运送他人偷越国(边)境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，数罪并罚(第318条第2款)。
因为受贿而挪用公款，或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的，数罪并罚(最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体适用法律若干问题的解释》第7条)。
   实施《刑法》第140条至第148条规定的犯罪。又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚(最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条)。
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