2. 司法
  3. 甲向乙借款50万元注册成立A公司，乙与甲约定在A公司取得营业执照的第二天，乙的B公司向A公司借款50万元。A公司取得营业执照后，由甲经手将A公司50万元借给B公司。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷二第13题)

甲向乙借款50万元注册成立A公司，乙与甲约定在A公司取得营业执照的第二天，乙的B公司向A公司借款50万元。A公司取得营业执照后，由甲经手将A公司50万元借给B公司。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷二第13题)

admin2017-03-07  20
问题 甲向乙借款50万元注册成立A公司，乙与甲约定在A公司取得营业执照的第二天，乙的B公司向A公司借款50万元。A公司取得营业执照后，由甲经手将A公司50万元借给B公司。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷二第13题)
选项 A、虚报注册资本罪
B、虚假出资罪
C、抽逃出资罪
D、无罪
答案D
解析 虽然A公司取得营业执照后，立即由甲经手将A公司50万元借给B公司，但是，这种借款是公司之间的借款。甲公司的50万元仍然是存在的，只不过是借给了B公司而已。这笔借款和甲与乙两个自然人之间的债权债务是无关的。故，甲的行为并不构成犯罪。只有D项为正确答案。
    陷阱点拨：本题是考生提出异议非常多的一道题目。很多人认为甲的行为应当构成抽逃出资罪。因为最高人民法院《关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》第12条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三)利用关联交易将出资转出；(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”而本案中，甲乙双方事前已经约定借钱注册公司，注册完成后再归还借款，只是为了规避法律而虚构了债权债务人。因此，甲属于以合法形式掩盖非法目的。如果对此种行为不以抽逃出资认定，那么以连环借的方式可以轻易规避抽逃出资罪。
    关于本题，我们支持司法部公布的答案的观点。仔细分析本题就可以发现，题目中没有出现甲和乙如何通谋、谎称、虚构之类的字样。那么我们只能认定甲和乙的借款、A公司和B公司的借款都是真实的借款。那么，甲向乙借钱注册成立A公司，法律是允许的。A公司将自己的钱借给B公司，法律也是允许的。从法律的角度讲，A公司的钱并没有被抽走。甲个人也仍然欠乙个人的钱。所以，甲的行为是无罪的。
    前述第12条规定的行为主体是“股东”，而本案中是A公司将钱借给了B公司。由于公司和股东在财产上是独立的。因此不能将这种行为简单等同为甲将出资从A公司中抽逃出来。
    正确理解本题的关键是理解股东和公司在财产上是独立的，公司向公司借钱和两个公司的股东之间借钱是完全不同的。
    另外，考生认为甲和乙“虚构债权债务”。但题目并未表现出这一点。那么我们只能说这是考生自己添加的条件，是考生的“臆测”。
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