2. 司法
  3. 甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于远方暗处，若丙逃跑则伺机射杀。案发时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远处的乙，致乙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的?( )(2017／2／53)

甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于远方暗处，若丙逃跑则伺机射杀。案发时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远处的乙，致乙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的?( )(2017／2／53)

admin2021-01-31  11
问题 甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于远方暗处，若丙逃跑则伺机射杀。案发时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远处的乙，致乙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的?(    )(2017／2／53)
选项 A、丙的行为属于打击错误，依具体符合说，丙对乙的死亡结果没有故意
B、丙的行为属于对象错误，依法定符合说，丙对乙的死亡结果具有故意
C、不论采取何种学说，丙对乙都不能构成正当防卫
D、不论采用何种学说，丙对甲都不构成故意杀人罪未遂
答案A,D
解析 本题考查认识错误、正当防卫(偶然防卫)。

(一)丙对甲
(1)在客观不法积极层面上，丙对甲实施了杀人未遂行为。
(2)在客观不法消极层面(违法阻却事由)上，丙客观上制止了甲正在实施的不法侵害，属正当防卫，阻却违法。
(3)在主观责任层面上，丙对甲没有认识错误。在对事实要素的认识“故意”(这里指构成要件故意)层面上，丙追求甲死结果，具有构成要件故意。在对不法认识的“故意”(责任故意)层面上，丙对甲有防卫故意，丙认识到甲正在实施不法侵害，具有防卫故意，没有责任故意。
(4)客观主观相统一认定罪名。丙对甲：正当防卫+防卫故意=正当防卫。D选项正确。
(二)丙对乙
(1)在客观不法积极层面上，丙对甲实施了致死行为。
(2)在客观不法消极层面(违法阻却事由)上，丙客观上制止了乙正在实施不法侵害，但没有认识到乙正在实施不法侵害，属偶然防卫。
①通说认为偶然防卫在客观不法层面上系正当防卫，阻却违法性；
②少数观点认定偶然防卫在客观不法层面上不属正当防卫，系不法未遂，系杀人未遂；
③极少数观点认定偶然防卫在客观不法层面上不属正当防卫，系不法既遂，系杀人既遂。
(3)在主观责任层面上。丙存在认识错误。在认识错误的形式上，丙主观上想杀死甲，客观对象也是甲，对于对象没有认识错误，不属对象错误；是误击而伤害了甲的同伙乙，系打击错误、具体错误。
①在对事实要素的认识“故意”(这里指构成要件故意)层面上：
(a)按照法定符合说，丙有杀人故意，乙死结果是杀人故意所能包含的，故丙对乙也有杀人故意。在对不法认识的“故意”(责任故意)层面上：丙对甲有防卫故意，而无责任故意。丙对乙按法定符合说也只有防卫故意．而无责任故意。
(b)按照具体符合说，乙死结果在丙主观具体预想的射程范围之外，没有预见乙死结果但应当预见，故对乙死结果只有构成要件过失。
②在责任故意、过失层面上，按法定符合说有防卫意图，按具体符合说也只有责任过失。
(4)客观主观相统一认定罪名。
①正当防卫(通说)+防卫故意(法定符合说)=正当防卫；
②正当防卫(通说)+致死过失(具体符合说)=无罪。
③杀人未遂(少数说)+防卫故意(法定符合说)=无罪；
④杀人未遂(少数说)+过失(具体符合说)=过失致死未遂，无罪；
⑤杀人既遂(极少数说)+防卫故意(法定符合说)=正当防卫；
⑥杀人既遂(极少数说)+致死过失(具体符合说)=过失致人死亡罪。
(三)在做题方法方面
本题实际上也没有必要列举出那么多学说观点。
(1)本题属打击错误，故B选项错误。
(2)按具体符合说，对另一人是构成要件过失，故A选项“没有故意”正确。
(3)C、D选项，由于有“不论采用何种学说”的前提。故直接按通说观点推理：偶然防卫(=不法层面上的正当防卫)+防卫故意(法定符合说)=正当防卫。故C选项“不能构成正当防卫”错误。D选项正确。
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试卷一

法律职业资格

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