2. 司法
  3. 乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。 观点： ①正当防卫不需要有防卫认识 ②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行 ③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保

乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。 观点： ①正当防卫不需要有防卫认识 ②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行 ③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保

admin2015-05-08  30
问题 乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。
观点：
    ①正当防卫不需要有防卫认识
    ②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行
    ③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图
    ④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志
结论：
    a．甲成立正当防卫
    b．甲不成立正当防卫
    就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项?(2011年试卷二第7题)
选项 A、观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应
B、观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应
C、观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应
D、观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应
答案A
解析 本题是一个突破性的题目。它考查的不是正当防卫的成立要件，而是考生的逻辑思维能力，这种题目有助于促进考生对刑法理论进行深入思考。
    对正当防卫的判断涉及行为人是否具有防卫意思的问题。
    防卫意思，是指行为人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人人身财产和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害。防卫意思包括防卫认识和防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。防卫意志是指行为人进行正当防卫行为是为了保护国家、公共利益、本人或他人人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。
    从题目来看，甲攻击乙是“出于义愤”，说明甲只有防卫认识(即认识到乙正在进行不法侵害)，而没有防卫意志(即为了保护妇女的合法权益而攻击乙)。据此进行分析：
    观点①：正当防卫不需要有防卫认识。这个观点的意思是成立正当防卫不需要有防卫认识，只要行为客观上达到了阻止不法行为的效果，哪怕没有防卫认识，也可以构成正当防卫。依据观点①，因为题中甲的行为客观上阻止了乙的强奸行为；所以甲的行为成立正当防卫。
     观点②：正当防卫只需要防卫认识。这个观点的意思是成立正当防卫只需要有防卫认识，哪怕没有防卫意志，只要行为客观上达到了阻止不法行为的效果，也可以构成正当防卫。依据观点②，因为题中甲有防卫认识，所以甲的行为成立正当防卫。
    因此，观点①观点②与a结论“甲成立正当防卫”对应。
    观点③：正当防卫只需要防卫意志。这个观点的意思是成立正当防卫，有没有防卫认识无所谓，但一定要有防卫意志，否则不能成立正当防卫。依据观点③，因为题中甲没有防卫意志，所以不成立正当防卫。
    观点④：正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志。这个观点的意思是成立正当防卫，不但要有防卫认识，而且需要有防卫意志，只有这样才能成立正当防卫。依据观点④，因为题中甲没有防卫意志，所以不成立正当防卫。
    因此，观点③观点④与b结论“甲不成立正当防卫”对应。
    通过上述推理，本题只有选项A正确。
    实际上，本题的4种观点恰恰反映了刑法理论中认定正当防卫的两种学说。刑法理论历来存在“防卫意思必要说”和“防卫意思不要说”两种对立的观点。“必要说”源自主观主义刑法的行为无价值论，在正当防卫的认定上强调主客观相统一，不仅要求行为人客观上对于存在的具备一定特征的不法加害行为，实施了必要的有限度的防卫行为。其主观上还要具有防卫意思，缺乏主观上的防卫意思，就缺乏作为违法性阻却事由的主观内容而不能构成正当防卫。这种观点是德日刑法理论的通说，也是我国1997年修正的《刑法》第20条第1款采取的观点。“不要说”则源自客观主义刑法结果无价值论，认为只要行为人意识到存在紧急不法的侵害，而对不法侵害人进行反击，没有超过必要限度造成重大损害的，都应当成立正当防卫，即便是出于无意识的本能反应，或者是在愤怒、惊恐、亢奋下实施的行为，都能够认定为正当防卫，这种观点以法国刑法理论为代表。本题实际上就是对这两种学说的考查，不涉及认定案情最终是否构成正当防卫问题，仅涉及对这两种学说的认识，主要通过逻辑推理的方式进行考查。
   需要说明一个问题：是不是以后实践中成立正当防卫就不需要防卫意思了?不是的。防卫认识和防卫意志是防卫意思的两个部分，无论是否需要具有防卫意志，防卫认识总是需要的。所以，成立正当防卫仍然需要防卫意思，这也是我国现行《刑法》所规定的。
    陷阱点拨：对这道题考生的异议很多，大家觉得这道题没有正确答案，因为l和2、3和4是互相矛盾的观点，所以选项A不可能正确。其实，本题考查的并不是成立正当防卫到底需要什么要件。而是考查逻辑思维能力、根据已知材料推导出结论的能力。要认识到观点1、2、3、4仅仅是四个不同的观点，和甲最终是否成立正当防卫无关。
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试卷一

法律职业资格

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