2. 司法
  3. 案情：甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司(下称新雨公司题），由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司(下称东风公司题）的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3

案情：甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司(下称新雨公司题），由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司(下称东风公司题）的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3

admin2013-11-05  26
问题 案情：甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司(下称新雨公司题），由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司(下称东风公司题）的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还敖，乙将其在新雨公司的股权转让20％给自云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以“此事尚未与股东甲商量”为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。(卷四2007年真题试卷第5题）问题：
针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策?
选项
答案甲持有公司20％的股权，可以请求法院解散公司。
解析 1．《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”东风公司未支付货款，白云公司有权要求其清偿货款；由于东风公司未按约定的时间支付货款，给白云公司造成了利息上的损失，因此白云公司可要求东风公司支付利息。白云公司除要求东风公司支付货款本息外，还可以根据合同的约定要求东风公司支付违约金或者要求东风公司赔偿自己的其他损失，即请求东风公司承担(其他)违约责任。《物权法》第223条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(一)汇票、支票、本票；(二)债券、存款单；(三)仓单、提单；(四)可以转让的基金份额、股权；(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(六)应收账款；(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”股权可以作为权利质权的标的，白云公司和乙以乙的股权为白云公司设立质权，乙届期未还款，并拒绝履行协议，白云公司作为质权人有权向法院请求行使股权质权。需要注意的是，该问表述的是：“白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?”所谓“如何提出诉讼请求”，指的应当是解决实体权利义务纠纷的请求，考生如果在思路上理解偏差，以为是如何在程序上提出诉讼请求，例如如何确定当事人、如何确定管辖等，就不能作出正确选择。该题本来就是民商法的题目，以实体法的角度命题，考查的主要是实体法的知识，所以如果问题没有明确是程序法上的问题，便无须从程序法的角度进行思考，除非设问本身明确了是关于程序法的问题。2．《物权法》第226条第1款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”由此可知，股权质权的设立需要满足两个条件：(1)签订书面的股权质押合同；(2)在相关部门办理出质登记。新雨公司为有限责任公司，其股权不在证券登记结算机构登记，以该股权为标的的质权应在工商行政管理部门办理出质登记。因此白云公司需要证明：(1)与乙签订了股权质押合同；(2)证明已在工商行政管理部门办理了登记。3．《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”乙作为执行董事将新雨公司的房屋低价出租给其个人投资的东风公司，违反了《公司法》不得擅自与公司进行交易的规定，给公司造成了损失，应当承担赔偿责任。《公司法》第152条第1、2款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”甲作为公司股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，即提起股东派生诉讼。实际上，根据《公司法》第54条第6项的规定，监事会，不设监事会的公司的监事有权按照第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。甲作为新雨公司的监事，有权直接以公司名义对执行董事乙提起诉讼。4．《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时、保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”本题中乙以新雨公司的名义向某银行出具保函，允诺债务人丙到期不还款由新雨公司清偿，该保函具有保证合同的性质。《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”《公司法》第149条第3项规定董事、高级管理人员不得从事“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。由以上规定可知，董事不得擅自以公司财产为他人提供担保。但是《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”乙作为公司的执行董事不论是否是公司的法定代表人，其以公司名义从事的行为，相对人均有理由相信其有代理权，因此乙的行为构成表见代理与表见代表，保证合同有效。5．《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”本题中新雨公司亏损严重，甲提出解散公司，由于股东乙不同意则不能解散公司，公司继续存续会使甲的利益受到重大损失，甲转让股权又一时找不到受让人，并且甲持有公司20％的股权，因此甲有权请求法院解散公司。
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