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  3. 林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权罪，经一审和二审后，二审法院裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。关于该案的回避，下列哪些选项是正确的?(2014年卷二第67题)

林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权罪，经一审和二审后，二审法院裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。关于该案的回避，下列哪些选项是正确的?(2014年卷二第67题)

admin2018-04-20  20
问题 林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权罪，经一审和二审后，二审法院裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。关于该案的回避，下列哪些选项是正确的?(2014年卷二第67题)
选项 A、一审法院审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟，黄某的代理律师可申请其回避
B、一审书记员乙系林某的表弟而未回避，二审法院可以此为由裁定发回原审法院重审
C、一审合议庭审判长丙系黄某的忠实读者。应当回避
D、丁系二审合议庭成员，如果林某对一审法院重新审判作出的裁判不服再次上诉至二审法院，丁应当自行回避
答案A,B
解析 A项：《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第1条规定：“审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：
    (1)是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的：
    (2)本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
    (3)担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；
    (4)与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；
    (5)与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。”
    一审法院审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟，系姻亲关系，甲在回避之列。
    《刑事诉讼法》第31条第2款规定：“辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。”黄某的代理律师可申请其回避。故A项正确。
    B项：《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第7条规定：“第二审人民法院认为第一审人民法院的审理有违反本规定第1条至第3条规定的，应当裁定撤销原判。发回原审人民法院重新审判。”一审书记员乙系林某的表弟而未回避，违反本条规定，二审法院可以此为由裁定发回原审法院重审做法是对的。故B项正确。
    C项：《刑事诉讼法》第28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
    (1)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
    (2)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
    (3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；
    (4)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”
    一审合议庭审判长丙是黄某的忠实读者，不属于本条第(4)项“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件”需要回避的情况。不会导致审判长在审理过程中偏向黄某从而影响案件公正审判。所以C项错误。
    D项：《最高法解释》第25条第2款规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。”本案的丁系二审合议庭成员，如果林某对一审法院重新审判作出的裁判不服再次上诉至二审法院，丁可以成为二审合议庭成员，无需回避。故D项错误。
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