甲向乙借款，丙与乙约定以自有房屋担保该笔借款。丙仅将房本交给乙，未按约定办理抵押登记。借款到期后甲无力清偿，丙的房屋被法院另行查封。下列哪些表述是正确的?(2013年卷三第57题)

admin2014-12-09 44

问题甲向乙借款，丙与乙约定以自有房屋担保该笔借款。丙仅将房本交给乙，未按约定办理抵押登记。借款到期后甲无力清偿，丙的房屋被法院另行查封。下列哪些表述是正确的?(2013年卷三第57题)

选项 A、乙有权要求丙继续履行担保合同．办理房屋抵押登记
B、乙有权要求丙以自身全部财产承担担保义务
C、乙有权要求丙以房屋价值为限承担担保义务
D、乙有权要求丙承担损害赔偿责任

答案C,D

解析 ①根据《物权法》第15条规定的区分原则，丙以自己房屋为乙设立抵押权时，未办理抵押登记，故房屋抵押权未设立；但不因此影响丙、乙间房屋抵押合同的成立与生效。不过，《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：(五)依法被查封、扣押、监管的财产。”同时，《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”据此，尽管丙、乙问抵押合同有效，但由于抵押物已经被另行查封，给乙办理抵押登记陷于履行不能(法律不能)，乙不得请求丙实际履行(办理抵押登记)。故A选项错误。②丙不具有提供保证担保的意思，丙、乙间未成立保证合同，故B选项错误。③《担保法解释》第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权，但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”本题可类推适用该规定，故乙可对丙主张就该房屋优先受偿，但不得对抗善意第三人。同时，《担保法解释》第55条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。”故C选项正确。④如前所述，丙、乙间房屋抵押合同已经生效，乙虽不能请求丙承担实际履行的违约责任，但仍可对丙主张其他违约责任(如违约损害赔偿)。当然，若乙对未办理抵押登记也有过错，应适用过错相抵，可以减轻或者免除乙的违约损害赔偿责任。故D选项正确。⑤题外话：先查封，后抵押的，抵押无效(《物权法》第184条)；先抵押(抵押权已经设立)，后查封的，抵押权的行使不受影响(《担保法解释》第55条)。

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试卷二

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