甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。关于甲犯罪形态的认定，下列

admin2017-03-07 39

问题甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。关于甲犯罪形态的认定，下列哪一选项是正确的?(卷二真题试卷第8题)

选项 A、故意杀人罪的未遂犯
B、故意杀人罪的中止犯
C、故意伤害罪的既遂犯
D、故意杀人罪的不能犯

答案A

解析要准确回答本题，需要考虑以下四点：(1)对中止自动性(任意性)的理解，必须考虑行为人本人的意思。如何理解犯罪中止的“基于本人意思”，刑法理论上存在三种主张：①主观说。该说认为，中止的成立，需要考虑基于行为者本人的认识，犯罪是否有可能达到既遂；行为者所认识到的事实，是否足以对犯罪停止动机的形成产生影响。如果在行为者看来，客观障碍完全不存在，要继续实施犯罪完全可行，但基于本人的意愿放弃犯罪的，就是中止。主观说虽然也会涉及外部障碍的有无的问题，但是在判断步骤上实际以行为者本人的主观判断来决定。“欲达目的而不能，是犯罪未遂；能达目的而不欲，是犯罪中止”，就是主观说的具体体现。②限定主观说。该说认为，行为人仅仅在依照自己绝对不再实行犯罪的强烈情感而停止犯罪，即依照否定自己行为价值的规范意识而中止时，才能成立中止犯。根据这种主张，行为人必须彻底放弃犯意，并基于广义的后悔(包括悔悟、惭愧、歉疚、同情、怜悯等)这种内部的、主观上的障碍，停止犯罪，才有成立中止的余地。③客观说。该说认为，对于中止是否成立，必须根据社会一般经验，进行客观判断。换言之，中止是否出于行为人本人的意思，需要看行为人所认识到的客观事实，在一般社会观念和通常经验上，是否对于犯罪既遂形成障碍。外部事实对于行为人的意思有强烈影响，行为人由此而停止犯罪的，是未遂；某种事实的存在，对于犯罪达到既遂状态，并不会有所阻碍，行为人因此而停止犯罪的，是犯罪中止。在上述三种学说中，限定主观说存在很多问题，与《刑法》的规定也并不符合。而客观说在理解任意性时，没有将行为人本人主观上的意思考虑在内，在方法论上可能有值得非议之处。更何况，客观说中客观判断的对象究竟是什么，并不明确，可能见仁见智。例如，甲拟杀乙，以刀刺中乙胸，顿见鲜血涌出，心生恐惧，而中止其犯行。在其中止犯行的整个过程中，究竟哪一部分是客观评价的对象?如果以恐惧为中止犯行的动机，则形成恐惧的事实，即鲜血涌出的外部事实及其认识，依一般经验自客观上判断其对于杀人的意思是否具有强制影响。因此，鲜血涌出的外部事实及其认识，就是经验判断的对象。但目睹这一事实的反应，因人而异。屠夫、外科医生、胆小者、胆大心狠者对此的反应，可能完全不同。由于考虑到中止毕竟是犯罪人本人去决定是否停止犯罪，因此，对中止自动性(任意性)的理解，必须考虑行为人本人的意思，即从行为人的角度看，继续实施犯罪是否存在障碍?停止犯罪的原因究竟是什么?如果行为人本人认为无法继续实施犯罪而放弃犯罪，即使客观上能够继续实施犯罪，也应认定为犯罪未遂。例如，甲入室盗窃过程中，听到门外脚步声，以为主人要回家了．赶紧翻窗逃跑，实际上是邻居脚步声。甲应构成犯罪未遂。如果行为人本人认为可以继续实施犯罪，即使客观上无法继续实施犯罪，也应认定为犯罪中止。例如，甲向乙投毒后，看到乙表情痛苦而后悔，将乙送到医院。实际上，毒药早已失效，不会致人死亡。甲应构成犯罪中止。(2)无论是按照主观说还是客观说，都可以得出甲成立犯罪未遂的结论。按照主观说，可以认为在本题中，甲在发现掐不死乙，用刀也无法刺死乙的情况下才停止犯罪，是在行为者看来，犯罪继续实施存在困难，才不得不停止进行。换言之，面对无法掐死，也无法刺死的被害人时，某种外部事态(犯罪手段、工具无效，被害人生命力强盛)的出现属于存在行为人所未预期的障碍，虽然行为人停止犯罪，也不能认定为有中止任意性存在，而应成立犯罪未遂。这与行为人对准被害人开枪，但被害人穿有防弹背心的事实是行为人事前难以预料的案件，从性质上看基本相同。甲的危害行为实施之后，由于其意志以外的原因，犯罪不能得逞，乙的死亡后果没有发生，只能成立犯罪未遂。按照客观说，也可以认为，在一般社会观念和通常经验上，甲无法掐死乙，举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断，这些事实对于故意杀人既遂形成障碍。在客观上存在障碍的情况下，行为人不继续实施犯罪、不使犯罪既遂，不能说行为人有中止犯罪的自动件。这与甲枪中尚有子弹，可以继续射杀被害人的情况下放弃犯罪不同。在客观上可以重复实施某一侵害行为的情况下甲放弃犯罪，成立犯罪中止。有观点认为：行为人如果一直杀下去肯定能杀死，他主动停下来又送去医院，而且结果人也没死，符合中止的要求。换言之，乙已处在甲的完全控制下，甲在无法用刀捅死乙的情况下，还可以用其他方式杀死对方，一般人也不会认为刀把折断了就必须放弃杀人意图，而行为人特意放弃并予以积极救助的，应成立故意杀人罪中止。但是，这一观点没有看到犯罪人对被害人连捅三刀没有成功后，这一结局对行为人心理上和客观上所造成的障碍、影响；同时，这一观点还对题目给定的条件附加了新的条件进行讨论，从而得出成立犯罪中止的结论。但如果这样讨论问题，会把大量结果没有发生的情形，都不当认定为犯罪中止。例如，行为人对准被害人开枪，但被害人穿有防弹背心，无法将被害人打死，犯罪人离开现场的，通说都会认为成立犯罪未遂。如果附加不必要的条件，也会得出成立犯罪中止的结论：犯罪人用枪打不死被害人，在开枪造成被害人极端恐惧的情况下，还可以上前去掐被害人，或者用枪托、石头砸被害人，而被告人没有这样干，说明其中止了犯罪。但是，这一结论咀显是不妥当的。有些考生将本题情形误解为“停止重复侵害行为成立中止”的情形。后者要求行为人主观上认为还可以继续实施重复侵害行为，在此认识下放弃侵害行为，当然成立犯罪中止。然而，本题中行为人在主观上已经认为无法达致既遂结果(“你命太大，整不死你，我服气了”)，在此认识下放弃侵害行为，只能是犯罪未遂。(3)如何评价甲将乙送医院这一情节?犯罪的未完成形态是一种犯罪的特殊形态，它是一种最终定型的结局，属于相对静止的概念，是在犯罪过程中从开始准备到既遂之间任一点停止下来时所“凝固”的结局，是一个“点”而不是“段”。承认未完成形态是一种结局，是一种特殊形态而非犯罪阶段，具有现实意义：因为一次犯罪行为只能造成一种结局，所以，在一定的犯罪阶段中，在犯罪预备形态、未遂形态或者既遂形态出现之后，不可能再出现中止形态。例如，甲基于杀人的意思对乙使用暴力，在乙失血过多昏迷时，甲误认为乙已经死亡就离开现场。5小时后，甲想起有的凶器留在现场对自己很不利，就再次返回现场意欲取回凶器、湮灭证据。但回到现场后，发现乙正在非常痛苦地呻吟，甲于心不忍，就将乙送到医院。医生经过治疗，乙保住了性命。对甲就不能认定为犯罪中止。在本案中，甲在现场着手对乙实施杀害行为，犯罪行为在实行阶段形成被害人没有死亡的结局，该结局的出现事实上违背行为人的本意，所以甲成立犯罪未遂。在甲离开现场的当时，故意杀人未遂的结局已经出现。在该结局“固定”下来之后，即使甲事后回到现场因为同情而将被害人送到医院，也不能成立另外的结局——犯罪中止形态，而只属于犯罪未遂结局出现之后的悔罪行为。因此，不能将甲送乙到医院的行为，拔高评价为中止行为，其只能在量刑时作为酌定从轻处罚的量刑情节加以考虑。有观点认为，在本题中，如果没有送医院的环节还可以考虑是未遂。但是，这一观点还值得商榷。如果对犯罪人犯罪后将被害人送到医院的行为，作为独立的决定未遂或者中止的行为看，就可能存在故意伤害罪既遂、故意杀人罪未遂后送被害人到医院还成立犯罪中止的不合理结论。概言之，犯罪未完成形态不是犯罪的暂时性停顿，而是终局性形态。一个犯罪过程只能出现一个终局性形态。因此，犯罪未完成形态之间是排斥关系，而非并存关系。(4)将甲的行为认定为犯罪未遂是否违反罪刑相适应原则?有的人认为，判断中止的成立，核心在于最终减免刑事责任是否公平。最终结果的公平决定了何种学说被采纳。由此决定了在本案中。对甲按照故意杀人罪中止予以减轻处罚，更符合罪刑均衡；而按照故意杀人罪未遂的处罚原则，明显不能奖励甲的积极救助行为。所以，认定甲为故意杀人罪中止更合适。这种观点存在问题：①对罪犯的处罚，应当在确定犯罪性质和犯罪形态之后才能进一步加以考虑。先考虑处罚轻重，再按照可能判处的刑罚轻重确定犯罪性质、形态，在方法论上存在问题。②对于本案而言，即便认定为中止，在甲已然造成乙重伤的场合，也不能对其免除处罚。对其无论认定为中止还是未遂，要对其进行减轻处罚，都没有障碍，谈不上认定为未遂就在量刑上不合理的问题。综上，本题较为复杂，且理论上存在一定争议，但A项更合题意。附带说明，本题的原型是福建省上杭县人民法院2008年12月12日所判决的“李官容抢劫、杀人案”。在该案中，被告人抢走被害人的财物后，用绳子猛勒被害人脖子致其昏迷。被告人以为被害人已死，便将其扔到汽车后备箱中，发现被害人没死后，先后用石头砸被害人的头部，用小剪刀刺其喉部、手臂致其再次昏迷。被告人恐被害人没死，又购买了l把水果刀，捅刺被害人的腹部，因刀柄折断而未能得逞。被告人认为被害人命大，才被迫放弃杀人的想法，送被害人去医院，被害人保住了性命。对于本案，法院的裁判理由是：“本案被告人在用绳子猛勒被害人脖子致其昏迷后，发现被害人没死，又先后多次重复实施杀害行为，已造成了伤害后果，其非完全自动放弃杀人的想法。因此，被告人在实施故意杀人犯罪的过程中由于意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂”(以上参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2009年第4辑)。

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