2. 司法
  3. 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐

由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐

admin2008-12-16  32
问题 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得特别重要。请回答：
   1．说明民意和诉讼法上的“以事实为依据，以法律为准绳”原则之间的区别及理论基础。
   2.从司法的原则的角度阐述应当如何处理民意与司法的关系。
   3．从法的渊源的角度阐述非正式法源作为司法裁判依据的必要性。
   答题要求：
   1．在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；
   2．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；
   3．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
   4．字数不少于500字。
选项
答案(一)民意是指民众所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。从古代开始，司法裁判就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量因素，因为一旦裁判结果与民意距离较远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源远流长的文化传统，使民众在内心深处形成对司法官吏裁判案件的一种预期——绝大多数民众希望得到的裁判结果。到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。 “以事实为依据，以法律为准绳”是我国诉讼程序中的基本原则之一，这项原则的基本涵义是：第一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“有的放矢”。第二，以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中遵循法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。所以，民意与“以事实为依据，以法律为准绳”的区别在于对司法的要求不同。民意要求在司法过程中要考虑民众的意见，而“以事实为依据，以法律为准绳”的原则要求只能以法律作为定案的尺度，以客观的证据作为裁判的依据。二者似乎存在矛盾之处，将民意作为司法的考虑依据，是从社会效应的角度，更关注主观的感受；而“以事实为依据，以法律为准绳”则更多的是从技术层面关注法律上的事实。 (二)当代中国司法的原则包括：第一，司法公正；第二，公民在法律面前人人平等；第三，以事实为根据，以法律为准绳；第四，司法机关依法独立行使职权。民意，或民心，是指丈多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。 在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与否做出评价，虽然这些评价所依据的信息往往是不全面、不完整的，但评价总是不断地在进行。因而，为了保证司法裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中学会讨好民意，以求得对裁判的良性评价。但是，现代社会与古代社会司法的一个重要区别，就在于现代社会具有较为健全的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”的社会环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现实案例引发的司法裁判与民意之间的争论已经很多。例如，法院对“刘涌案”的裁判结果，原先的裁判就与民意相悖，尽管此案通过审判监督程序使最终的结果顺应了民意，但随之也带来丁司法是否被民意所左右之担心；“王斌余杀人案”的处理也引发了裁判是否符合民意的讨论；山西省长治市中级人民法院对“小保姆樊建青杀人案”做出了死刑判决后，在一定范围内引起轰动，网评如潮，民意充满了对小保姆的同情和对死刑判决的抗议；备受民意关注的安徽芜湖“乙肝歧视案”，法官运用了智慧把案件的适用法律问题，转化成事实认定问题，从而避开了民意的 非难。除此而外，处于转型时期的土地争议、劳动争议、房屋拆迁纠纷、物业管理纠纷等，也争相出现司法裁判与民意之间的矛盾。毕竟如果民意不加引导，就会严重干预司法，造成司法不能贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，而司法机关也难以保证其独立地行使职权，最终的结果很可能是司法不公，至少是在法律上的不公。 但是，民意对于司法来说，并不必然是洪水猛兽。法律规范本身就是民意的体现，法官的裁判虽然是依据法律做出的，但民意却是社会民众的一种价值判断标准，若法官机械地对法律条文进行解释并加以适用，就会与社会民众对司法裁判产生的预期相违背，于是无法达至和谐。所以，法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，作为非正式法源的民意仍应当作为司法裁判的依据。 (三)我们通常所讲的法的渊源，注重的是法的形式意义上的渊源，即法律的创制方式和表现形式，实际上就是指法的效力渊源。对于法的效力渊源，学理上又分为直接渊源和间接渊源，前者又被称为正式渊源，后者则被称为非正式渊源，是指各种习惯、判例等。按照博登海默教授的划分标准，正式法源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源；非正式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。 诚然，我们在日常生活中所讲的法律，往往是以作为正式法源的规范性法律文件形式出现的，要将这种抽象的法律规范运用于具体的社会生活并用来解决各种不同的复杂纠纷，就少不了一个法律适用的过程。因而，法官面对复杂和多样的社会纠纷，如果机械地、刻板式地适用法律，往往不能达到解决纠纷的目的，法官必然要能动地、创造性地适用法律，才能保证司法裁判结果的公正效果。正如美国著名法官卡多佐(Cardozo)所指出的，“规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。……当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求”。我国最高人民法院一再强调，各级人民法院在对案件做出司法裁判时，要坚持法律效果和社会效果的统一。其实这就是要求法官要根据案件的背景，在适用法律的同时，能够尽可能地考虑非正式法律渊源在司法裁判中的作用。因此，承认法律非正式渊源作为法官发现法律的渊源之一并对这类非正式法源的内容与适用进行认真研究是个明智之举。 民意影响司法裁判，这已是一个不争的事实。问题是，作为非正式法源的民意，司法裁判应当如何更大程度地对其予以吸纳，使其更多地获得社会公众的认同，这是一个非常现实而严肃的问题。对此，在2005年9月5日的第二十二届世界法律大会上，黑龙江省高级法院院长南英也认为，应提高法院裁判的可接受性，因为司法过程不是一个单纯地从事实出发，机械地依据法律逻辑就能得出唯一“正确”裁判结论的“自动售货机”。判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。 再从司法裁判的合理化方面来讲。规范性的法律仅作为法官裁判的合法性依据，很少有法官用其为裁判的合理化作解释。要想使特定案件的裁判达到良好的效果，就必须要考虑社会伦理、社会道德、社会倾向即民意等法律或超法律的因素。也就是说，法官会用裁判说理的方法援引非正式法源作为自己裁判合理化的依据。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所接受，就会产生违背民意的后果。因此，只有法律条文的适用理由，并不能保证司法裁判的公信力，所有的理由都必须合理化，才能体现裁判的实质正义。法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化价值观的体现，从这个意义上来讲，法律的精神与民意的价值就是一致的。而良好的社会公共政策作为一种显性规范，其作用往往也会被包括法官在内的社会各界认同和接受。所以说，司法裁判援引非规范性法源作为依据，不只是一种无可奈何的尴尬，若能适宜地加以运用，不仅是对正式法源的一种必要填补，而且也是实现司法公正，使法院裁判得到社会普遍认同的理性选择。
解析
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