2. 司法
  3. [案情] 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意(双方没有债权债务关系)。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上(没有取出现金)。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。 同年6月26日，

[案情] 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意(双方没有债权债务关系)。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上(没有取出现金)。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。 同年6月26日，

admin2014-02-18  29
问题 [案情]   
被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意(双方没有债权债务关系)。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上(没有取出现金)。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。   
同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。   
6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某(某国有企业出纳)拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。   
28日下午，钱某的尸体被人发现(经鉴定，钱某系溺水死亡)。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员(公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司)。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。(2010—卷四—2)   
[问题]
1．赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？   
2．赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？   
3．赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？   
4．赵某的行为是否成立自首？为什么？   
5．孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？
选项
答案1．赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，成立盗窃罪。在我国，存款属于盗窃罪的对象，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，而且是盗窃既遂。 2．赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上称为事前的故意。刑法理论对这种情况有以下处理意见：(1)第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将钱某“尸体"缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪；(2)如果在实施第二行为时对死亡有间接故意(或未必的故意)，则成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪；(3)将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故意杀人既遂；(4)将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂。应当认为，第一行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。 3．赵某向孙某勒索20万元的行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯。一方面，赵某实施了胁迫行为，孙某产生了恐惧心理，并交付了财物。所以，赵某的行为触犯了敲诈勒索罪；另一方面，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，孙某产生了认识错误；如果孙某知道真相就不会受骗、不会将20万元交付给赵某。因此，赵某的行为也触犯了诈骗罪。但是，由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。 4．赵某的行为成立自首。虽然相关司法解释规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首"，但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。 5．孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用，但并没有超过3个月未还。
解析 1．本考点的内容是盗窃罪的行为方式及其犯罪既遂、未遂的标准。(1)《刑法》第287条规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。根据该规定，随着计算机应用的广泛，诸多财产犯罪都有可能通过计算机的方式实施，利用计算机窃取他人财物的，成立盗窃罪，计算机仅是行为人实施非法占有财物行为的工具。(2)此外，关于盗窃罪既遂、未遂的区分标准问题，刑法理论与实践中的主流观点是采用失控说。失控并不意味着被害人不能找回被盗财物，只要被害人当时失去了对财物的实际控制，就认为已经失控，即被害人通常找不到这个财物。例如，笔者家中的钻石被他人偷了，但是他是将钻石放在天花板上，仍然是犯罪既遂(因为在通常情形下，被害人不可能去天花板上找钻石)。又如，行为人以不法占有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。再如，行为人以不法占有为目的，将他人放在浴室内的金戒指藏在隐蔽处，打算日后取走。在这些情况下，即使行为人后来由于某种原因没有控制该财物，但因为被害人丧失了对财物的控制，也应认定为盗窃既遂，而不能认定为未遂。所应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形态、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小的财物而言，行为人将该财物夹在腋下、放人口袋、藏入怀中时就是既遂；但就体积很大的财物而言，只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。   
本案中，行为人将他人的银行账号的钱划归到自己的账户，被害人对其财物已经失去了控制，应成立盗窃罪既遂。   
2．赵某致钱某死亡的行为，属于因果关系的错误。因果关系的错误是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致。以及侵害结果推后或者提前发生的情况。是对因果关系的具体样态的认识错误——没有认错人，也没有打错，只是计划错了。
本案中，赵某是由于第二个行为导致被害人死亡的(即被害人死晚了)，属于上述表格中第二种类型的错误——事前的故意，赵某的行为仍然成立故意杀人罪的既遂。   
3．赵某向钱某要20万元钱，成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯。敲诈勒索罪是使用威胁、要挟的方法，使被害人基于害怕而交付财物。其中，威胁、要挟的内容不要求是真实的事情，也包括虚假的事情。威胁、要挟的内容是行为人本人(或本人可以影响的)将要对被害人进行加害，如果是行为人本人不能左右的事情，如为别人捎来口信或者以鬼神相威胁，宜认定为是诈骗罪。但如果以虚假的事实使被害人感到害怕而交付财物的，实际上也是欺骗被害人，也成立诈骗罪。本案中，赵某的行为同时具有诈骗与胁迫性质，被害人既陷入认识错误又产生恐惧心理，进而处分财产的——诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，从一重罪。该问题在历年真题中曾经出现过。如2007年卷二第63题：关于敲诈勒索罪的判断，下列哪些选项是正确的？@A@甲将王某杀害后，又以王某被绑架为由，向其亲属索要钱财。甲除构成故意杀人罪外，还构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竟合犯。其中，A选项的内容是正确的。就本案而言，应当说诈骗罪是重罪。   
4．本题较难，对于自首后逃跑，又回来投案的，能否认定为自首，司法解释也没有明确规定。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。   
2009年卷四的刑法案例分析题，
对于因采取强制措施而被动归案的人，再次逃跑后又回来自动投案的，没有认定为是自首。司法实践中也有类似的案例。但2010年本道试题考的是犯罪分子先前已经自首，逃跑后再次自首的，能不能认定为是自首的问题。笔者认为，这一问题应与前述2009年试题有差别。如果是已经因被采取强制措施而抓获的犯罪嫌疑人，努力摆脱司法机关的控制后又来投案的，当然不能认定为是自首。否则无异于鼓励那些被抓获的人摆脱司法机关的控制，然后又逃回来还可以认定为是自首，这显然是不合适的。但是，2010年的试题是针对犯罪分子已经自首后逃跑，又逃回来的，如何处理。周光权教授指出：司法实践中，有的犯罪嫌疑人自动投案后逃跑，后又出于悔罪或其他原因再次自动投案。对于这种情况可否认定为自首？不少学者认为，这种情况属于犯罪人自动投案后一直逃避审查和裁判的情形，所以不成立自首。但是，这种观点可能值得商榷，如果犯罪嫌疑人逃跑后再次自动投案，又自愿接受司法机关控制的，理应视为自动投案，只要其如实供述自己的罪行，应认定为自首。作这样的处理，符合自首制度的设立宗旨，也有利于最大限度地促使犯罪嫌疑人悔过自新。有关司法解释规定，在被通缉、追捕过程中自动投案的，也应当视为自动投案。①周光权教授的观点具有一定的合理性。但我们认为，在司法考试试题中出现这类争议问题不太妥当，尤其是2009年已经有一道类似的争议问题出现。   
5．本题的考点是挪用公款罪的成立要件。根据我国《刑法》规定，成立挪用公款罪有三种情形：(1)挪用公款进行非法活动的；(2)挪用公款数额较大、进行营利活动的(营利活动是指挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等)；(3)挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的。如果挪用公款不是用于非法活动、营利活动，定罪的标准是数额较大且超过三个月未还。本案中，孙某挪用公款的时间没有超过三个月，故不能定罪。
[点评]    本题较难，不少问题要求学生要有较强的理论知识。例如，第二问中，要求考生回答赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？这一问题似乎有些超出司法考试的大纲，在一般的本科教材及司法部的三大本教材中都没有提及此问题，仅仅是在讲课课堂上有所涉及。以这一高难度的试题来考考生，似乎有些“为难"考生。另外，对于赵某的行为是否成立自首？司法部初始公布的参考答案是成立自首的，这是周光权教授的观点。但是，这一问题实际上是有争议的问题。司法解释明确规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首"。但对于再次回来自动投案的，能否认定为是自首，司法解释没有明确规定。2009年考过类似的问题，是被动归案后逃跑的，再次回来投案的，不成立自首。对于2010年的此问题，题目还继续追问了理由，笔者认为，虽然参考答案认为的是成立自首，但如果能够说出不成立自首的理由的，也未尝不可给分。
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