2. 司法
  3. 当前社会上存在大量的无被害人的危害行为，例如通奸、吸食毒品、性交易、赌博、自杀等行为。刑法学理论界将该类行为概括为“无犯罪人犯罪”的行为。该类行为的主要特点有两点：一、行为本身具有反社会性，即与社会传统观念格格不入；二、行为中的当事人没有受害意识，如果是双

当前社会上存在大量的无被害人的危害行为，例如通奸、吸食毒品、性交易、赌博、自杀等行为。刑法学理论界将该类行为概括为“无犯罪人犯罪”的行为。该类行为的主要特点有两点：一、行为本身具有反社会性，即与社会传统观念格格不入；二、行为中的当事人没有受害意识，如果是双

admin2008-12-16  79
问题 当前社会上存在大量的无被害人的危害行为，例如通奸、吸食毒品、性交易、赌博、自杀等行为。刑法学理论界将该类行为概括为“无犯罪人犯罪”的行为。该类行为的主要特点有两点：一、行为本身具有反社会性，即与社会传统观念格格不入；二、行为中的当事人没有受害意识，如果是双方行为的话，实施行为的一方也没有加害意识，即双方不存在强制或胁迫性，完全是自愿的。对于该类行为是否应该规定为犯罪，用刑罚的手段进行调整，是目前理论界和实务界颇有争议的问题。主要有肯定说和否定说两种，
答题要求
1．可以从个人自由与社会秩序的关系、刑法与道德的关系、刑法的谦抑性等角度着手。
2．观点鲜明、逻辑清晰、论述充分。
3．宇数要求600宇以上，不超过1 200字。
请运用法学、社会学知识，结合具体的无被害人的危害行为，如上述的赌博、吸食毒品、性交易等行为，任选一角度对该行为是否应犯罪化发表自己的见解。
选项
答案笔者认为，赌博行为应该非犯罪化，不应该用刑罚的手段加以调整和规范。 可以说，我国刑法将赌博行为规定为犯罪，是从规范社会风尚这一角度出发的，认为赌博行为不仅对行为人本人有害无益，滋生好逸恶劳的社会恶习，而且还会催生盗窃、抢劫等犯罪行为，因而它是反社会性的行为，必须以严厉的刑罚措施加以抑制。 其实，刑法只是调整人们行为模式的一种手段，除此之外，道德、习惯也具有同样的功能。而且刑法所调整的范畴是很有限的，它并不对社会生活的各个范畴都加以调整。它只涉及道德的最底线问题，譬如人的生命不可侵犯性，人的性权利不可侵犯性。即从整体上来说，刑法不是道德的卫道士。而且刑法的首要目的在于保护、促进个人的自由，而不是维护社会道德观念的统一性、社会秩序的稳定性。这也是现今各国所普遍奉行的理念。“罪刑法定原则”的规定就印证了这点。伟大的思想家洛克也曾说过：“不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是为了保护和扩大自由。”因此。在决定是否用刑法调整社会关系，是否用刑罚作为规范人们行为方式的措施时，应该首先考虑该做法是增加、促进了自由还是减少、抑制了自由。 赌博是人们自愿的行为，是个人自由的体现。虽然这是一种好逸恶劳、不劳而获的思想的体现，但这并不是刑罚加以干预的理由。因为，人是一种趋乐避苦的动物。赌博是人喜欢冒险、寻求刺激的天性的表现。这也是各个社会所普遍存在的现象。对于人们的生活习惯问题、对生活所采取的态度取向问题，只能在社会舆论和道德评判的范畴进行讨论，如果一味地出于抑制人好逸恶劳的习性、培养勤劳的道德品质的目的，而积极地采取强制性、严厉性的刑罚措施来调整的话，就是近似于压制人性的体现，很容易导致事与愿违的结果，也是混淆了刑法和道德界限的表现。现实中大量地下赌博现象的存在，就很好地说明了这点。 至于赌博行为容易导致盗窃等相关犯罪行为的产生，是没有科学根据的。这只是单纯的推测，因为前后者之间不存在必然的因果关系。赌博的本质只在于它的高风险性，社会生活中带有赌博性质的行为有多种，譬如炒股行为、买卖外汇行为等。如果按照上述思维推导的话，炒股行为、买卖外汇行为也可能导致人们在失败后去实施盗窃、抢劫行为，因而也必须加以禁止，显然这是荒谬的。 综而述之，赌博只是与社会传统观念相违背的个人自由的行为。因而从应该保护个人自由的角度出发，从刑法与道德各自所调整的范畴不同的角度出发，我们不应该将出于人的天性的赌博行为用刑罚措施加以调整，而应该只对该行为的善、恶在道德评判的范畴内加以探讨，并且出于引导、规范社会风尚的目的，国家不应该只是一味消极地“堵塞”，而是积极地“疏导”，即将该行为从地下转移到地上，允许其合法存在，同时制定严格的规章制度加以约束规范之。
解析
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